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《外国投资法》为VIE合法化提供参考
更新时间:2015-3-2 17:36:22 作者:佚名 来源:互联网 阅读:4589次
  2015年1月19日,商务部发布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称“草案”)及其说明,并在相关章节中对广受关注的协议控制做出了规定。公开资料显示,协议控制,或称VIE结构,是指境外注册的上市(融资)实体(以下简称“离岸公司”)与境内的业务运营实体(以下简称“境内运营公司”)相分离,离岸公司通过其在境内设立的外商独资企业(以下简称“WOFE”)签订一系列控制协议的方式控制境内运营公司。
  现行法规环境下,由于VIE结构中,WOFE是通过控制协议方式而非股权方式对境内运营公司进行控制,因此并没有被中国政府认定为外国投资的一种方式,其监管也处于灰色地带。此次草案的出台可谓为VIE合法化提供了参考。草案指出:“协议控制明确规定为外国投资的一种形式,本法生效后,以协议控制方式进行投资的,将适用本法。”草案第11条明确界定“外国投资者”是指:(1)不具有中国国籍的自然人;(2)依据其他国家或者地区法律设立的企业;(3)其他国家或地区的政府及其部门或机构;(4)国际组织。草案特别指出,受上述四类外国投资者控制的境内企业,视同外国投资者。不同于外国投资者,中国投资者可以不受外商投资产业目录的限制。草案对增量和存量分别对待。商务部在说明中提及:新法生效后,以协议控制方式进行投资的,将适用于本法;新法生效前既存的以该方式进行的投资,如在新法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域,则提出三种方案。若草案通过,则外国企业或个人控制的VIE企业将无法经营禁止实施目录中列明的领域,而中国境内公司或个人控制的VIE企业可以继续经营。这是增量VIE模式的处理办法。目前专门规范我国外资并购的规定,《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“十号文”),是基于现行外商投资管理体制制定的,而在新的《外国投资法》将彻底改变现行外商投资管理体制与内外资双轨制的情况下,由于十号文并未明确将协议控制纳入外资并购的一种,所以实践中普遍认为其中的“关联并购条款”并不适用于VIE结构。VIE结构一般也常见于限制或禁止外商投资领域内。但此次草案明确将协议控制规定为外国投资的一种,即意味着如果“关联并购条款”继续保留,那么VIE结构的搭建将会被视为一种关联并购而被限制,而反过来,如果草案允许了VIE结构的搭建,是否可以推出草案放开了“关联并购”呢?增量VIE结构可能存在两种情形:(1)如果新法不再规制关联并购,那么VIE结构无搭建必要;因为其固有的控制风险等,投资人可能更欢迎直接股权控制的红筹上市结构;(2)如果允许有条件搭建VIE结构(实际控制人为中国投资者的条件下),且视为中国投资者的投资,则VIE结构亦无搭建必要,且可以调为直接股权控制,该调整即构成了十号文下典型的关联并购。对于存量的VIE结构,草案的说明中提及:新法生效后,以协议控制方式进行投资的,将适用于本法;新法生效前既存的以协议控制方式进行的投资,如在生效后仍属于禁止或限制外国投资领域应如何处理,有以下几种观点:第一,实施协议控制的外国投资企业,向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的,可继续保留协议控制结构并经营;第二,实施协议控制的外国投资企业,应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制;被认定后,可继续保留协议控制结构并经营;第三,实施协议控制的外国投资企业,应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可。方案一灵活性最高,方案二要求实施VIE的外国投资企业应由中国投资者实际控制,方案三表明拟由主管部门决定是否许可继续使用VIE。
  (参见万丽梅:《<外国投资法>为VIE合法化提供参考》,载《每日经济新闻》2015年1月27日第4版。)(王梦萱整理)

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