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从他治到自治:论我国法人人格制度改革
从法人本质理论出发
更新时间:2012-5-17 14:38:06 作者:仲崇玉 来源:北大法宝 阅读:3580次

从他治到自治:论我国法人人格制度改革
从法人本质理论出发
仲崇玉 山东大学

 

【摘要】法人本质理论认为,从前法律的视角来看,各类社会组织具有事实人格,而从后法律的视角来看,法人的法律人格是国家对前述事实人格进行规制的结果,它以事实人格为基础,也是事实人格的提升。这一理论的宗旨在于否弃全能国家观念,以建立市民社会的自我组织与国家整合间的和谐关系。但是,我国法人人格制度仍然盛行国家威权主义,应当借制定《民法典》的契机进行改革:通过“分离主义”立法模式,以多元化的方式和程序赋予社会组织以法律人格,审查模式采取折衷式,效力采取对抗主义,并贯彻权责一致原则。

【关键词】自治;法人人格制度;法人本质

From Heteronomy To Autonomy : On The Reformation Of Chinese Corporate Personality System
From The Corporate Essence Theory

【英文摘要】The main opinion of corporate essence theory is that in terms of pre-law, all kinds of social organizations have their actual personality,  but with the point view of post-law, the legal personality is the result of state to regulating that actual person-ality, which is on the basis of and also the promotion of actual personality. The purpose of the theory is repudiating the idea of to-tal state in order to establish harmonious relationship between the self-。rganization of the civil society and the national integra-tion. However, China's legal personality system still prevails state authoritarianism, which should be reformed by the chance of enacting Civil Code. We should adopt separatism legislation pattern, endow social organizations legal personality through diversi-fied ways and procedures. We should adopt eclecticism review mode and counter doctrine in effectiveness of review. The legal personality system should follow the principle of responsibility in accord with authority.

【英文关键词】autonomy;Corporate personality system;Corporate essence

    在我国,法人人格制度从未进人法人本质理论探讨的视野之中,在多数学者看来,法人本质问题是个抽象的理论问题,而法人人格制度是个具体制度问题,前者是私法问题,而后者则更是一个公法问题,二者并无内在关联。[1]从前法律的视角来看,各类社会组织具有事实人格,而从后法律的视角来看,法人的法律人格是国家对前述事实人格进行规制的结果,它以事实人格为基础,也是事实人格的提升。这一分析表明,法人本质理论与法人人格制度存在着内在联系,可以该理论为指导,检讨现行法人人格制度,制定改革的措施。
    一、法人本质的前法律分析—事实人格
    根据对传统法人本质学说的研究,{1}笔者认为,法人人格问题并非是一个哲学上的难解之谜,因为它本身并不是哲学问题.而是一个法社会学问题。因此,要寻找法人人格之本体,必须从对团体行为的社会学描述出发。
    尽管现实生活中没有法人(legal person),但是却有其基础或本体,而这一本体既不能从个人也不能从个人的集合进行说明。以公司为例,公司之中实际上存在着双重利益归属机制,第一层,公司的债务人向公司履行债务,并由公司机关中的自然人负责接受;第二层,公司向足额缴纳股款的股东分配利润,由公司机关负责实施。在这两个场合,公司机关的行为既是权力又是义务,类似公法上的职权。大体而言,第一层归属受民法、经济法、行政法甚至刑法等调控,此时法律主体就是法人;而第二层归属则要受到社团章程等内部法规以及公司法等统辖,此时的法律主体则是社团机关和社团成员。[2]这种双层归属机制存在于普通公司、一人公司、合伙企业以及社会团体等各种类型的社会组织之中,并非法律拟制的产物,更非国家创造,而是一种社会现实。民法上的法人就是指第一层归属机制中作为权利义务集散点的集体,这一集体首先是一种存在于公司成员观念中的抽象实体,萨维尼从一定意义上正确地揭示了这一点,他说:“权利主体并不存在于其中的个人成员(甚至也不存在于所有的成员整体),而是存在于观念整体。”{2}就这个意义上而言,这个整体是“拟制”的,但却绝非如萨维尼所说是由国家拟制出来的,也不是如温德沙伊德所说是由法律所拟制出来的,{3}而是由公司成员进行“拟制”而为社会所承认的结果,从根本上说是人类的实践理性拟制的结果。
    同时,这种整体虽然没有可以观察到的形体,但却是一个“特定个人行动中的有力的、经常是决定性的动因”,[3]也就是说这种观念上的存在确确实实地决定了公司内部成员及雇员的行为,使其不同于他们在其他情形下的行为,因此,具备了这一条件的整体或集体就是一个实在。尽管它仅仅是一种观念上的存在,但对于法律而言,它就是一种先于法律、而且法律必须加以承认的现实。所以,法人观念实际上是我们从法社会学角度上对这种现象进行观察的结果,并非一个纯粹法律构建之物。所以,法人实在说比较接近事物的真实情况。{4}
    当团体成员将人、财、物以及技术等必要的资源聚合起来,制定团体章程并选任了机构成员之后,就会在团体内部形成一个特定的可以自动运行的法律秩序,此时,团体就具备了从事社会行为的潜在能力,如果团体通过一定的方式,例如交易习惯等,为交易对方或社会所承认,法人就实实在在地具有了民事行为能力,也就具有了事实上的人格。[4]这说明:第一,法人人格是一个事实问题,法人组织的事实人格乃是哈耶克所说的自生自发秩序的产物,{5}法人无需法律干预即可享有事实人格;第二,法人人格问题的核心是社会组织权力的合法性来源,法人机关的权力的合法性源于组织内部和外部社会,也就是源于市民社会自身,而非源于国家。
    二、法人本质的后法律分析—法律人格
    法人的法律人格即团体发起者通过法定登记程序而取得的法律资格,乃是事实人格在国家法层面上的体现,法律人格的意义应当从其与事实人格的关系中进行把握。
    第一,团体的事实人格是法律人格的基础。这一判断可由两个事实加以说明:一方面,已经具备事实人格的法人组织即使没有得到国家的承认也能够参与到民事行为中来,最为显著的例子就是德国的雇主联合会和工会,它们拒绝到当局进行登记,宁愿舍弃当局赐予的法律人格,仅仅凭借着事实人格,也一样可以参与各种社会关系,“丰衣足食”。{6}。我国目前许多无权利能力社团在法律未加承认的情况下,尽管行为能力受到一定的限制,但是仍然能够参与各种社会关系,以至于有学者称这种现象为社团管理中的“放任”主义。{7}另一方面,没有事实人格的法人即使法律赋予其法律人格也不能实现立法目的,我国的国有企业以及事业单位就是一个明显的例证,因为在其内部不能形成一种自我制约、自我激励的机制,无法产生团体利益最大化的内在动机,也就无法形成事实上的团体人格,其法律人格缺乏事实人格的支撑,因而其动力最终要来源于外部的行政力量,而这种行政干预又导致国有企业和事业单位进入了高耗低效的怪圈。
    第二,法人的法律人格是国家法对事实人格进行规制的结果,详言之,法律将依一定程序按照国家特定的法律政策对团体的目的及其他要素进行判断,如果符合某种法律政策的要求,就赋予其法律人格,反之,则拒绝。因此,如果我们将事实人格视为法人组织内部秩序的产物与体现,则法律人格就是一种外部秩序的产物和体现。[5]法人人格制度实际上也就是国家调整各种社会组织事实人格产生、变更和消灭过程的法律关系的制度,调整的结果就是社会组织法律人格的产生、变更和消灭。
    第三,法人的法律人格还意味着事实人格的提升。法人的事实人格具有局限性,它仅仅适用于熟人社会,而在陌生人社会,它将导致高昂的交易成本。法律赋予团体以法律人格,对于团体而言,具有重大意义,它是团体发展的一种至关重要的有利因素,它以登记程序的公示性使团体人格得到了广泛的社会承认,它还可以节约团体的交易成本、发挥共益财产的协同优势、由于社团行为能力上的法律支持而提高社团的行动效率、[6]组织处理环境时所处的地位优势以及社团法律上的永续性。{8}但最重要的意义在于,法律人格在事实上赋予了团体以高度自治,并促使魅力型领导向法理型领导转变,在法人团体这一具体领域内实现微观法治。正如凯尔森所指出的:“构成国家的整个法律秩序只决定行为的属事因素,而将决定属人因素的任务留给构成社团的部分法律秩序,即留给社团的法律。”{9}说到底,国家授予法人人格就意味着团体内部的自生自发秩序的合法化,这在客观上为社团的自治发展留下了广阔的空间,避免了国家权力一竿子捅到底所带来的过高成本和权力恣意所产生的危害。
    第四,对于国家而言,法人人格并非仅仅具有私法上的意义,也就是说,赋予团体法律人格不仅意味着团体成为私法上的主体,通过民事义务和责任制度将其纳入到一种理想的私法秩序中,从而维护市场交易安全以及社会稳定;它同时还使法人团体成为经济法、行政法以及宪法上的主体,因此,它还要承担诸如产品质量、消费者权益保护、纳税、工商、金融、城管、文化教育、治安、交通甚至政治等方面的义务和责任,即它作为一个整体还要服从公法的管制。由此可见,团体的法律人格实际上就是现代国家将团体行为整合到特定秩序中去的一种手段,它标志着现代国家从实质性的、直接的法律治理转向形式化的、间接的法律治理。{10}因为有了法人人格这一工具,公法就可以仅仅规定法人的权利、义务,并通过团体的内部归责机制,使这种法人的权利义务最终转化为团体内部各组成人员的权利义务,从而实现了法律的调控目的。总之,法律人格不仅仅具有私法上的意义,而且还具有公法上的意义,从根本上说法律人格—无论是法人的还是自然人的—都是立法者建立一种符合其目的和利益的秩序的工具,[7]都是国家整合社会的一种工具。
    总之,法人本质理论并非仅仅解释一个纯粹抽象的法律推理过程,也不是仅仅进行概念之间的价值等级排列,而是要面对一个具体的、客观的社会实践过程,它是一个前法律事实,其结果就是法人的事实人格。而法人人格制度则是指社会组织的法律人格产生、变更和消灭的法律制度,法人登记制度的民法意义就在于以国家名义赋予法人以正式的法律人格。从根本上说,法人人格制度的具体运作模式正是法人本质理念在现实世界中的“后果”,因此,法人人格制度应当以法人本质理论为指导,法人本质理论可以成为对现行法人人格制度进行批判性重构的理论工具。
    三、我国法人人格制度之现状
    根据法人本质理论,法人人格制度的合法性基础就在于实现各法人组织的事实人格与法律人格的有机契合:对于具有事实人格的法人组织就应当赋予其法律人格,而对于没有事实人格的组织就不能赋予其法律人格。总之,从市民法角度观之,法律人格制度在维护立法者所欲的法律秩序的同时,还应当尊重社会的自生自发秩序,为社会自治特别是团体自治预留下足够的空间。法律人格取得制度乃是社会组织事实人格和事实能力的认证或公证制度,而不是《行政许可法》所规定的行政许可制度,事实人格的判断应当是法人人格制度的核心。但是,我国当前的法人人格制度设计没有体现出尊重社会自生自发秩序的理念,总体上盛行的仍是国家威权主义。
    首先,就公司法人而言,我国现行立法贯彻了统一主义和行政许可主义。虽然2005年《公司法》废除了公司法律人格上的特许制度,实行了准则制。但是,我们审视的目光不能仅仅停留在法律人格的取得层面,而是进一步深入到权利能力的取得层面,因为对于公司的发起者而言,取得法律人格固然重要,但是更重要的应是取得相应的经营许可和资质,即取得特定的权利能力。然而,目前我国大量的行政审批已经从法律人格层面转向权利能力领域。如我国《典当管理办法》规定,申请人申请设立典当行,应当经过省级商务主管部门和县级人民政府公安机关审核批准,分别领取《典当经营许可证》和《特种行业许可证》,然后方可到工商行政管理机关申请登记注册、领取营业执照。这一立法模式有两个主要特征:一是“统一主义”,即企业取得主体资格和取得合法经营权合并到一个程序之中,显然是将私法问题与公法问题混为一谈。{11}二是这些审核都采取行政许可主义,主管机关享有极大的自由裁量权。这类行政许可不仅遍及主要经济领域,如电信、邮政、运输、金融、房地产、建筑、典当等行业,而且还深入社会领域,如教育、医疗、行业自律以及职业协会等。世界银行和国际金融公司《2007年全球商业环境报告》对全球175个国家和地区的排名,中国“新企业建立”排名第128位,“行业经营许可”排名第153位,完成所有规定的注册程序到合法经营平均要13个步骤、花费35天时间和相当于人均年收入9.3%的成本。该报告还举例中国取得一个建筑业执照平均要盖30个章,发达国家平均盖4. 1个章,中国要花363天,发达国家只要146天,中国要花一个人一年收入的126%,而发达国家只要75. 1%。{12}由此可见,我国商业环境主要恶化于商事登记之前的行政审批。{13}
    其次,最典型的行政许可制体现于我国社团法人制度之中,根据《社会团体登记管理条例》第3条之规定,社会团体要取得法律人格,应当经其业务主管单位审查同意,这个审查程序同样贯彻了行政许可主义。此外,我国对社团的管理策略总体上坚持了限制竞争、抑制发展的基本导向。该条例第13条规定,在同一区域内已有业务范围相同或相似的民间组织,没有必要成立的,对于民间组织的成立申请不予批准。不仅如此,有关机关还可主动将其认为业务上有重复或没有必要存在的社团予以撤销或合并。[8]因此,社团法人制度贯穿一种了“排斥”的治理技术,{14}上文已经指出,法人在具有了特定的内部秩序以后,就具备了事实上的人格,尽管未经许可的社团的合法性处于一种非常微妙的状态,但是社团仍然能够参与具体的民事关系并发挥作用,因此这种扼制团体法人的法律无法完全实现,国家只能依靠法律背后的另外一套非常机制保证这种制度的“有效性”。例如,2000年4月民政部颁布的《取缔非法民间组织的暂行办法》中重申:未经许可登记成立社团和其他民间组织为非法组织,应当予以取缔。在这些特别法规之外,政府对社团的复查登记和不定期的清理整顿等行政管理措施也同样体现着这样的严格立场。{7}三番五次的清理整顿和复查登记也阻止了社团的长期计划,助长了社团的短期行为。{7}因此,我国的法人制度远远没有真正地民法化。
    再次,关于基金会法人和民营非企业单位,2004年的《基金会管理条例》第9条规定,申请设立基金会,申请人应当取得业务主管单位的审核同意。1998年的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第8条规定,申请登记民办非企业单位,应当经业务主管单位审查同意。而在接下来的登记过程中,登记机关仍然要对基金会和民办非企业单位进行实质性审查,登记注册过程随时都有半途而废的风险。这说明,我国在基金会和民营非企业单位法律人格的取得上也贯彻了双重的行政许可,体现了一种管制心态。{15}
    最后,国有企业法人和事业单位法人则根本不能属于私法人之列,因为其并非由成员自愿发起设立,缺乏自发的内部秩序,无法产生事实人格,其人格的获得与消灭纯粹是政府行为,其法律人格完全来源于外部秩序。所以,国有企业和事业单位一样,只能是一种没有事实人格的机构法人,仅是国家机器上的零部件而已。
    当前,我国民法典的制定工作正在有序展开,这本是检讨现行法人制度并进行大力改革的绝佳时机,几部民法典草案建议稿在许多方面差异甚大,但是在法人人格制度上却存在着惊人的一致,都肯定并延续了现行的做法,实质上是以民法典这一国家基本法律的权威再次肯定现行做法,既未检讨现行法人设立制度,也没有指出改革的方向。[9]在宪法学界,学者们以结社自由这一传统命题切入法人制度,主张一定程度上的结社自由,反对全能国家的大包大揽。公共管理学界更以NGO、NFO以及第三领域的研究,昭示了小政府大社会的理念。而社会学界则以市民社会理论延伸至法人制度领域,主张政治国家与市民社会适当分离。中国共产党第十七届中央委员会第2次全体会议通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》明确指出:加快推进政府与市场中介组织分开,把不该由政府管理的事项转移出去,把该由政府管理的事项切实管好,从制度上更好地发挥社会组织在社会公共事务管理中的作用,更加有效地提供公共产品。在这种背景下,如何真正将政府与市场中介组织分开又能保证社会组织的有序性,如何发挥社会组织的正面作用又有效防止其负面影响,就成了摆在我们面前的紧迫任务。如果民法典的制定仅仅是以基本法之尊,重述已经落后于时代的现行法律,那么,民法典运动在轰轰烈烈的表象之后还有什么实际意义?民法典制定过程中的所谓“论战”又怎能免于“茶杯里的风浪”之讥?{16}
    四、几点建议
    当前,应借民法典制订的契机,对现行法人人格制度进行全面深入的改革,具体来说,可以从以下方面入手。
    (一)改“统一主义”立法模式为“分离主义”模式
    按照上文关于法人事实人格和法律人格关系的理论,放弃“统一主义”立法模式,而采取将法律人格制度与权利能力制度相分离的“分离主义”模式,法律人格制度是一个事实人格的认定制度,主要是个私法问题,而权利能力制度则主要涉及到法人的合法性审查以及行业准入、营业资质等方面,具有公法性质。前者是指将核准登记视为法人取得民事主体资格的程序,经核准登记后应颁发注册证,作为其法律人格的证明;后者是指将相应业务执照和资质证书的签发视为法人取得营业资格的程序,法人取得营业许可后应颁发营业执照和资质证书,作为其营业资格和营业权的证明。法人登记前置行政许可程序只与权利能力的取得有关,不影响法律人格的认证,未通过前置行政许可的法人组织仍然可以经核准登记后取得法律人格。这种思路使法人设立中的私法和公法问题得到了较好的区分,消除了过去公法干扰私法的弊端。分离主义模式不仅对于市民社会有益,对于国家来说也有好处,因为它也可防止出现大量的因登记门槛太高而不去登记的所谓“黑”公司和“地下”社团问题,[10]使他们身份的合法性尚未得到确认的情况下,仍然能够处于福柯所谓的国家的“凝视”之下。[11]此外,分离主义模式还可以消除我国法人监管制度所存在的“重事前审批、轻事后监管”的弊端,促使相关部门建立动态的、追踪式的监督体系。
    当然,有必要指出,上述改革措施是针对一般法人团体而设计的,对于一些性质和功能特殊的法人组织,这些措施可能会导致放任自流的结果,因此,对于在功能和性质方面涉及国家政治生活的社团以及在我国现有几大宗教之外新设立的宗教团体,政府可以采取较高强度的双重管理体制,未经许可不得进行筹建、成立此类组织,因而自然不会产生所谓事实人格,更谈不上登记问题。
    (二)法人取得法律人格的方式和程序应当多元化
    就我国法人制度层面来说,目前的登记机关本身就是多元化的。例如,公司登记机关是各级工商管理机关,社会团体、基金会和民办非企业单位的登记机关是各级民政部门。但是,笔者所说的多元化并不是指上述情况,乃是指登记机构不仅限于国家机关,在一些情况下,还可以由独立的社会机构作为登记机关。例如,在公司登记的情况下,可以由各级工商联作为登记机关,工商管理机关仅仅负责公司成立后的监管。甚至还可以考虑建立公司登记与公证相衔接的制度,公司登记过程所需要的公司章程、公司发起人认购股份或缴付股款、确定夫妻公司制的份额以及其他注册文件都可以由独立的公证机构先行公证,这些公证应当作为登记的前置程序加以规定。
    此外,对于团体的当事人能力,可以由法院根据个案加以承认,无须以是否进行了登记为前提;还可以考虑基于习惯法来承认法人资格,{17}即团体与组织若能在社会交往与经济交往中表现为独立的行为单位,拥有自己的财产,且法律交易也允许它们可以以自己作为债务人来承担债务,则它们在主张享有与自然人同等的法律地位时,不妨以公众对它们的认识作为其基础。仅在它们因违反法律强行性规定而受到制裁时,才剥夺它们的法律人格。总之,在团体成立的监督上,应当贯彻行政权力、司法权力以及“社会权力”、“三权分立”原则,这样才能适应现代社会多元化特征。
    (三)贯彻准则制的立法原则和折衷式的审查模式
    登记制度作为社会组织事实人格的认证制度,应当贯彻准则主义原则,登记的条件或标准应当根据事实人格的构成要件细化为具体的可操作的法律准则,这些条件或准则应当限于成员、代表机关、团体章程、设立目的、团体名称、地址、财产等,民事责任承担方式不应成为取得法人人格的条件。目前,学界关于法人登记中的审查模式并未形成一致意见,有形式主义

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