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公司合并及其相关概念的比较
更新时间:2011-12-13 14:56:44 作者:王长河、… 来源:中国民商法律网 阅读:2891次

    一、公司合并的含义
    我国正式的法律中首次出现公司合并,是1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会议通过的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)。在该部法律中,专设“公司合并、分立”一章,并详细规定:“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”“一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散,二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。”(注:《中华人民共和国公司法》,第182、184条。)从以上规定中可以看出,我国《公司法》上公司合并的含义,是指两个或两个以上的公司依法变更为一个公司的法律行为,并且有两种基本形式,即吸收合并和新设合并。
    在国外,和公司合并相对应的词有两个, 即“Consolidation ofcorporations”和“Merger of corporations ”。前者按照Black,sLaw Dictionary的解释,是指“两个或两个以上的公司解散,同时成立一个新的公司,并接管解散公司的资产和承担的责任”(注:    参见Black,s Law Dictionary, Fifth Edition, West Pub.Co.(1979),P280。);后者是指“一个公司被另外一个公司吸收,后者保留自身的名称、实体资格,取得前者的资产、责任、特许权和权力,同时被吸收公司丧失独立的商业资格。”(注:参见Black,s Law Dictionary,   FifthEdition,West Pub.Co.(1979),P891。)不难看出,“ Consolidationof corporations”相当于我国《公司法》上的“新设合并”, 即两个或两个以上的公司合并,重新设立一个新的公司,合并各方解散,新设公司承担解散各方的债务,并接管各方的财产; “  Merger   of corporations”相当于我国《公司法》上的“吸收合并”, 即一个公司吸收其他公司,导致其他公司丧失法人资格,吸收方承担被吸收方债务,并取得被吸收方的资产和各种权力。因此,我国《公司法》上的公司合并用英文确切地表示应当是“ Consolidation and merger  of corporations”。“Consolidation”用公式表示就是“A+B=C ”;“Merger”用公式表示就是“A+B=A”。在我国, 前者常译为“并合”,“新设合并”(注:郑立、王益英主编:《企业法通论》,中国人民大学出版社1993年版,第257、258页。);后者常译为“兼并”,亦称“归并”(注:史际春主编:《公司法教程》,中国政法大学出版社1995年版,第248页。)。单就“Consolidation of corporations”和“Mergerof corporations”来说, 分别译成“公司并合”或“公司联合”和“公司兼并”或“公司归并”较为妥当。   我国报刊文章中经常将“Consolidation”译成“合并”,不太妥当, 因真正意义上的“合并”包括“吸收合并”和“新设合并”, 而“Consolidation”不过是其中的一种。仅将“Consolidation”译成“合并”,容易产生歧义。
    事实上, 外国公司法上经常交替使用“ Consolidation ”和“Merger”,而并没有像我国的《公司法》那样给它们一个确切的定义。如《美国示范公司法》直接规定了公司合并的条件,合并计划的内容(注:参见《美国示范公司法》,第1101条。);《德国股份公司法》直接规定了合并的性质(注:参见《德国股份公司法》,第339条。), 不过在《德国关于有限责任公司从公司资金中增加资本和合并的法律》中补充规定了公司合并的两种方式,即吸收合并和新设合并(注:参见《德国关于有限责任公司从公司资金中增加资本和合并的法律》,第19条。);日本在《日本有限公司法》中直接规定了“有限公司可与其它有限公司合并”(注:《日本有限公司法》,第59条。),在《日本公司法》第二章“无限公司”第五节“解散”中规定了无限公司合并的决议、异议、登记、合并效力的发生、合并的效果、合并无效之诉等条件和程序问题(注:参见《日本公司法(商法第二编)》,第98~111条。), 在该法第四章“股份有限公司”第八节“解散”中规定了股份有限公司合并的条件和程序(注:参见《日本公司法(商法第二编)》,第408~416条。),但都未对合并下一个明确的定义;英国在《英国1989公司法》第六编“合并及其有关事项”也未对合并含义作出规定(注:参见《英国1989年公司法》,第146~153条。);法国在《法国商事公司法》中也只是描述了合并的一般情况,即“一个或若个公司可以通过合并,将公司财产转移到现存的公司或他们组建的新的公司中”(注:《法国商事公司法》,第371条第1款。)。
    与外国公司法相比,我国对公司合并在《公司法》中直接按其形式明确规定含义是有独创性的,具有明显的理论意义和实践意义。因为法律概念是法律体系的基石,法律概念的严谨有助于推动整个法律体系的建立和完善。
    二、公司合并与相关概念的比较
    (一)合并与兼并
    兼并在当前也是一个非常流行的用语。它经常在经济学中出现,而且常常用来指一个企业或公司吞并或控制其他企业或公司的行为。在我国的规范性文件中第一次出现“兼并”是在1989年2月19 日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》中,即“本办法所称企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并,不属本办法规范”。该“办法”又规定了“企业兼并”的四种形式,即承债式、购买式、吸收股份式和控股式。
    1991年国务院发布的《国有资产评估管理办法》第3条规定, 国有资产占有单位进行资产评估的法定情形之一是“企业兼并、出售、联营、股份经营”,该“办法”《实施细则》规定,“兼并”是指“一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接受其他企业的产权,使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体。”此处兼并含义与《关于企业兼并暂行办法》是一致的。
    1996年8月20 日财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定:“本办法所称‘兼并’, 是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权,使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为”。“在被兼并企业资产与债务基本等价的情况下,兼并方企业承担被兼并企业债务的,经批准,兼并方企业可以采取划转方式取得被兼并企业的资产。”此外的“兼并”与前述两个“办法”规定的兼并含义略有不同的是,在被兼并企业资产与债务基本等价的情况下,兼并方企业承担被兼并企业债务的,可以直接采取划拨方式取得被兼并企业的资产,而不需要双方讨价还价去购买。这实际上是为了便于实践中的操作,从实用主义立场出发所作的规定,本质上与《关于企业兼并的暂行办法》中的“承担债务式”没有什么区别,只不过具体方式略有不同罢了。
    以上规范性文件中兼并的含义与《公司法》中吸收合并及兼并的含义不同。从法律后果上看,它包括两种:一种是被兼并企业丧失法律人格;另一种是被兼并企业并不丧失法律人格,只不过法人实体被改变。前一种实际上就是吸收合并。如果我们把前一种兼并即丧失法律人格的兼并称为狭义上的兼并的话,那么以上规范性文件中的“兼并”可以称为广义上的兼并。狭义的兼并也就是《公司法》上的吸收合并,狭义的兼并包含于广义的兼并之中。
    外国公司法中虽然没有直接规定“兼并”一词,但由于英美法系国家法官本身可以通过案例造法,判例中确立的概念的含义与大陆法系国家成文法中直接规定的概念的含义的法律意义并无不同。因此,我们也可以从某判例中看出其概念的含义。 在美国莫里斯诉人寿保险公司(Morris V.Investment Life Ins. Co.)一案中, 地方法官在涉及被兼并公司投保人对存续公司主张保险利益时对“兼并”下了定义:“兼并是一个公司的人可为另一公司所吸收,存续公司(Surving Company )承受被兼并公司(Absorbed Company)的财产、责任、特权与权力,被兼并公司不再作为独立的法律实体而存在。”(注:转引自江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年版,第84页。)此处“兼并”也就是“吸收合并”。
    分析上述两个“办法”出台的背景,我们可以看出,他们是为了适应企业产权交易、体制转轨、产业结构调整的需要而从实用的角度出台的,并无完整和严谨的立法含义。而《公司法》中关于公司合并的含义的规定更具有立法意义。因此,既然《公司法》已经对公司合并的含义分类作了规定,为了追求法律概念和体系的严谨,在我国的立法文件中兼并应当采用狭义的兼并即吸收合并的含义,而不应该将其滥用。
    (二)合并与收购
    在我国当前的资产经营和重组中,经常出现“并购”这个时髦用语,尤其是在证券投资中,更是“并购”成风。“并购”是“兼并”和“收购”这两个词的合称,来自英文“Merger and Acquisition ”即“M&A”。“Merger”就是我国《公司法》上的“吸收合并”,即狭义的兼并。按照Black,s Law Dictionary的解释,“Acquisition ”是指“成为某项财产所有人或者获取任何财产所有权的行为”,“尤指通过任何途径取得物质性财产所有权。”它又分为“Original Acquisition”和“Derivative Acquisition”(注: 参见 Black,s Law Dictionary, Fifth Edition, West Pub. Co.(1979),P23。), 也就是民法上的原始取得和继受取得。从该辞典的解释中可以看出,“Acquisition ”直译就是“获得、取得”(注:参见《英汉法律词典》,法律出版社1985年版, 第14 页。),只    是在现代企业制度和市场经济条件下,“Acquisition”经常用来指一家企业通过某种途径, 获得另一家企业的全部资产或部分资产,从而获取另一家企业的控制权的交权交易行为。在证券市场上,“Acquisition ”经常用来指某一公司通过购买目标公司的股票而获取目标公司的经营控制权。因此,它经常被译成“买收”、“收购”(注:参见孙黎主编:《公司收购战略——产权交易最高形式的操作》,中国经济出版社1994年版,第7页。)。
    我国立法文件中正式出现收购是在1993年4月22 日国务院发布的《股票发行与交易管理条例》中。该“条例”专设第四章规定“上市公司的收购”。但“条例”并未直接规定“收购”的明确含义,只是直接规定“任何个人不得持有一个上市公司5%以上的发行在外的普通股; 超过的部分,由公司在征得证监会同意后,按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。”(注:《股票发行与交易管理条例》,第46~52条。)倒是深圳市政府发布的地方性法规《深圳市上市公司监管暂行办法》第47条,对收购和合并联合下了定义,“收购与合并是指法人或自然人及其代理人通过收购,拥有一家上市公司(或公众公司)的股份,而获得对该公司控制权的行为。”“控制权是指拥有一家上市公司25%以上的股份或投票权。”该“办法”第49条规定,“凡购入一家上市公司的股份或投票权累计达到25%以上的行为属于收购与合并”,该“办法”第50条又规定,“收购包括部分收购和全面收购两种”。该“办法”把“收购与合并”合在一起使用,混淆了“收购”与“合并”。但从以上规定中,我们至少可以看出“收购”在证券市场上就是指在股票市场上通过一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权,它并不一定导致目标公司的法律人格丧失。“在一个兼并中,数个公司合并共享他们的资源完成共同的目标。合并方的股东经常保留成为被合并实体的共同股东。”“收购更像一个长臂方案,其中一个公司购买另一个公司的资产或股份,同时被收购公司的股东不再是其股东。在一个兼并中,纳入兼并公司的一个新的实体形成;而在一个收购中,被购买的公司变成收购方的附属。”(注:P•S •Sudarsanm,  Mergers and Acquisitions,Prince Hall,中国人民大学出版社1997年版,P1。)因此,从取得控制权的角度看,兼并和收购,即并购(M&A)总起来表示在证券市场取得控制权的行为,兼并导致被控制方丧失法律人格,而收购一般不会导致被控制方丧失法律人格。尽管正如P•S•Sudarsanam所说“兼并和收购经常交替使用”(注:P•S •Sudarsanm, Mergers and Acquisitions,Prince Hall,中国人民大学出版社1997年版,P2。),但那只是在经济学上。从追求法律概念严谨这一目标上讲,应该按照兼并和收购不同的内涵合理地使用。
    从以上分析,可以看出,并购的含义和合并的含义是交叉的。并购中的兼并也就是吸收合并,包含在合并中。但并购的含义也包括不了合并中的新设合并。

    从我国《关于企业兼并的暂行办法》中关于兼并的含义和分类可以知道,该“办法”中广义的兼并实际上包括了并购。只是因为,该“办法”出台之时,中国大地上还没有股票市场,也就无法用证券市场上的专门概念“收购”。随着我国市场经济体制的逐步完善和证券市场的发育成熟,正在紧锣密鼓地制定的《证券法》中,应当遵循国际惯例,用并购这个概念专门表示在证券市场上获取控制权的行为。当《证券法》出笼之后,广义的兼并作为一个历史阶段的产香港站群服务器卞疆:“你怎么了?”“是太子所伤。”物,就应该逐步退出法律舞台。


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