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公司分立程序与效力研究
更新时间:2011-12-13 15:08:04 作者:刘凯湘 来源:中国民商法律网 阅读:4479次

外资并购程序规则

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    公司分立为公司法中之重要制度。对公司分立程序的规制旨在提高其效率以实现公司分立制度的价值与功用,同时保护因公司分立而可能产生的各利益相关人之权益,而公司分立效力的制度设计则主要是为着明晰公司分立行为对各利益相关人之利害预期,从而实现公司法对公司分立行为的指引功能。

    一、公司分立程序论

    公司分立作为一项公司法中重要制度,对于保障投资人运用公司组织形式去追求资本的最佳组合和利润的最大化具有重要意义,但公司分立又不可避免地对处于弱势地位的利益相关人产生重大影响。所以,立法上对公司分立的程序规制应当贯彻效率和公平并重,债权人利益和股东利益尤其是小股东利益并重的原则。

    (一)公司分立之意思决定

    公司分立显然属于公司重大经营决策事项,应由公司最高权力机构作出决议。根据我国《公司法》的规定,公司合并、分立和解散的方案由董事会拟订,由有限责任公司的股东会或股份有限公司的股东大会作出决议,且必须由出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过方为有效。[1]

    (二)公司分立协议之制定
    无论新设分立还是存续分立,于分立之初均需由分立各方签订分立协议。新设分立的分立协议通常被称为分立计划书,存续分立的分立协议通常被称为分立契约,这是由于新设分立是由原公司主持进行的,存续分立则会发生原公司与派生公司的契约关系,但事实上在新设分立的情形仍会发生所有新设公司之间就分立而达成的契约,故统称分立协议并无不妥。

    根据我国《公司法》第185条第二款规定:“公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。” 除此之外,《公司法》再无任何关于分立协议或者分立文件的规定,显得过于简陋。在此之前的《股份有限公司规范意见》反倒对公司分立协议作了较为粗略的规定:“公司分立时,应由分立各方签定分立协议。分立协议中明确划分分立各方的财产、营业范围、债权债务等。”原对外贸易与经济合作部颁布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》则作了更为进一步的规定。[2]
    公司分立协议当无统一的格式要求,但区分新设分立与存续分立,分立协议的主要内容应当包括:在新设分立的情形为:(1)新设公司之名称、章程、发行新股总数及种类等事项;(2)新设公司之资本额;(3)新设公司承受分割公司权利义务之范围;(4)分割公司之章程变更事项及减资事项;(5)分割公司之股份消除事项;(6)对分割公司或其股东配发新股之比例及相关事项等;(7)分割支付金事项;(8)分割基准日;(9)新设公司组织机构。 在派生分立的情形为:(1)承受公司之名称、章程变更事项、发行新股总数及种类等事项;(2)承受公司之资本额及增资事项;(3)承受公司承受分割公司权利义务事项;(4)分割公司之章程变更事项及减资事项;(5)分割公司之股份消除事项;(6)对分割公司或其股东配发新股之比例及相关事项;(7)分割支付金事项;(8)分割基准日;(9)承受公司组织机构。

    (三)公司分立之信息公开

    公司分立信息公开之旨在通过保障中小股东及债权人对公司分立的知情权而实现对其利益的保护。信息公开分为事前公开和事后公开,事前公开的范围颇广,除应作成分立协议并于股东会开会前发送给公司股东或向债权人通知或公告外,尚应作成及备置所谓分立报告书或配发新股比例理由书、清偿债务能力说明书、分立公司之资产负债表、损益表及主要财产目录等财务报表,以为股东作出是否承认公司分立及债权人作出是否提出异议的判断提供依据。事后公开是指公司完成公司分立后,尚应将公司分立之过程、分立基准日、资产负债总额、继承公司或新设公司所承受之权利义务等相关事项作成书面报告,置于公司,供股东、债权人等相关利害关系人阅览作为判断是否提起公司分立无效之诉的资料。

    (四)公司分立之债权人利益保护程序

    债权人保护程序之于公司分立制度尤为重要,否则,股东的收益将建立在对公司债权人进行掠夺的基础之上,这与法律公平正义的抽象价值显然相悖。公司分立中,针对债权人的保护程序分为事前保护和事后保护。事前保护主要体现为知情权和异议权,事后保护主要体现在继承公司对分立公司的债务承担连带责任的具体制度设计上。例如《意大利民法典》第2504条附加七条是针对公司分立的规定,其第四款准用第2503条,第2503条规定:只有在登记或者根据要求于意大利共和国官方公报上发表参与公司的决议的2个月之后,才能实行合并,除非在履行2501条附加一条第三款和第四款规定的行为之前享有债权的人分别予以同意,向未给予同意的债权人实行清偿,或者将相应钱款寄存在一家信用机构。在上述期限内,第一款列举的债权人可以提出异议。即使提出异议,法院仍可以决定在由公司提供适当担保后实行合并。又如《日本商法典》第374条之4第一项规定:于新设分立之际,公司分立计划书经股东会同意后两周内,分立公司对其债权人定一定之期间(1个月以上)使债权人可对之提出异议,如有提出异议者,应在公报公告之;吸收分立与此大体相同[4] 。针对分割型公司分立,无论新设分立还是吸收分立,于所定期间之内,有债权人异议时,公司应对该债权人为清偿,或提供担保或以相当之财产为信托。但如分立对该债权人无损害之虞时,则无庸提供担保或信托财产。反之期间内无人异议时,则视为债权人承认分立计划书或分立契约书。[5] 依韩国《商法》的规定,单纯分立时原则上无须进行债权人保护程序,但有两种例外情形:一是新设公司的责任被限制时,因其责任主体有变化,故须保护债权人,这为韩国《商法》第530条之9的4所明文确定;二是向分立公司的股东支付交付金时,这导致为公司债权人的担保财产减少,故须保护债权人,韩国学界将其视为是准资本减少,认为应准用韩国《商法》第439条之债权人保护程序。[6]

    根据我国现行《公司法》的规定,我国是通过事前保护机制对公司分立债权人提供保护的,可与上述域外立法例归于一类。

    关于公司分立中债权人的异议权尚有两个问题值得探讨:一是若法定期间内无人异议时,即无债权人要求清偿或提供担保,应作如何推定?笔者认为应视为债权人已承认分立计划书或分立契约书。《关于外商投资企业合并与分立的规定》也采此意见,其第26条第二款规定:如果公司债权人未在前款规定期限内行使有关权利,视为债权人同意拟合并或分立公司的债权、债务承继方案,该债权人的主张不得影响公司的合并或分立进程。二是如何界定债权范围?笔者建议采日本立法例的方法,即对已届清偿期的债权当然应为清偿,对未届清偿期的债权亦应为期前清偿。

    公司分立中债权人利益的事后保护机制主要是通过分立后公司的责任承担来实现。域外立法大致上体现为两种思路,一种以英国及我国台湾地区公司法为代表,他们将继承公司承担所谓连带责任限制在一定范围内。例如英国公司法规定:新设公司以其由分立公司承继下来的净资产的价额为限,对分立公司的债务承担连带责任。[7] 我国台湾地区《公司法》第319条之1规定:分立后受让营业之既存公司或新设公司,应就分立前公司所负债务于其受让营业之出资范围负连带清偿责任,但债权人之连带清偿责任请求权,自分割基准日起二年内不行使而消灭。另一种以法国和韩国商法为代表,他们以继承公司承担连带责任为通常情况,以分立相关公司根据自行约定的债务范围或以与分立所涉及的营业有关的债务为对象各自承担责任为例外。例如韩国《商法》第530条之9第一款规定:因分立或者分立合并而被设立的公司或者存续公司,关于分立或者分立合并之前的公司债务承担连带责任,但是第二款随后规定:不受第一款规定的限制,被分立的公司依第530条之3第二款之规定的决议,因分立或者分立合并而设立公司时,可以使被设立的公司只承担公司债务中的相当于所出资的财产部分的债务,在此情形下,若被分立的公司存续,只承担因分立或者分立合并而被设立的公司不承担的债务。法国《公司法》第385条规定:分立所生出资的受让公司替代被分立的公司,成为被分立公司的公司债债权人和非公司债债权人的连带债务人,对他们而言,这种替代不导致公司债务的更新。法国《公司法》第386条第一款规定:与前条规定不一样,可以规定分立的受让公司,仅对由被分立公司分配给他们各自负担的债务部分承担责任,而他们间无连带关系。[8] 换言之,即原则上由分立所涉及的各公司承担连带责任,但是,他们也可以具体分配债务并规定继承公司只对他们所承继的债务承担责任。该规定可以促进公司分立制度的运用,而且便于实务中操作。

    由上述立法例可以看出,在公司分立中应该将债权人的利益放于重要地位,因为不加规制的公司分立首先会降低债权所有人最初所依赖的责任财产的数量或改变责任财产的性质,但与此同时,也应当避免让债权人在分立过程中过分干预分立的进程,导致分立程序过于繁琐,严重偏离公司分立制度的效率取向。

    结合上述立法例,笔者建议将公司分立债权人利益保护制度设计为:在公司分立前,应切实保护债权人的知情权;涉及合并的公司分立情形,债权人享有异议权;不涉及合并的公司分立情形,债权人原则上没有异议权,但若新设公司的责任被限制时,或分立公司的股东取得交付金时,作为例外情形,债权人有异议权,法定期间内无人异议时,视为债权人已承认分立计划书或分立契约书。异议权的行使方法可采我国现行《公司法》规定的方法。公司分立后,若有证据证明,由于当事人的过错,致使债权人的资讯取得权或异议权未得到实现,或根据法律规定债权人不享有异议权的,继承公司与分立公司应当对债权人承担连带清偿责任,但继承公司承担连带责任的范围限定在其承继下来的净资产的价额之内。债权人的连带清偿责任请求权,自公司分立登记之日起二年内不行使而消灭。

    (五)限制利害关系人表决权行使制度

    公司分立决议于股东会表决时,应实行限制利害关系人表决权行使制度。限制利害关系人表决权行使制度又称股东表决权排除制度,指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时,该股东或其代理人均不得就其所持有的股份行使表决权的制度。[9] 可以设想,公司分立后,新公司的董事和管理人员和原来公司可能会基本相同,董事是否是想利用职权推动公司分立,从而占有更多的公司资源,实现有利于自己的局面呢?如果分立的动机如此,这显然与公司股东,尤其是小股东的利益相悖。为了预防控股股东滥用表决权损害公司及小股东权益的现象的发生,很多国家规定了限制利害关系人表决权行使制度等防弊措施,如《意大利民法典》第2373条第一款规定:“在己方的利益或者所代表的第三人的利益与公司的利益发生冲突的情况下,该股东不得就审议的事项行使表决权。”其第三款规定:“在审议涉及董事责任的事项时,董事不得行使表决权。”根据欧盟《公司法第六号指令》第5条之1的规定,公司分立关于分别表决等的要求应适用欧盟《公司法第三号指令》第7条的规定,该条之2规定:“合并各方公司的股份包括一个以上的类型时涉及公司合并的决议应当由股东权受影响的各类股东分别进行表决。”欧盟《公司法第五号指令》第34条也规定了限制利害关系人表决权行使制度。[10] 

    (六)股东异议估价权和股权收买请求权

    股东异议估价权和股权收买请求权是紧密相连、不可分割的。这两种制度的产生有其历史必然性。早期,为了保障股东对公司的期望权,凡有关重大改变公司结构、财产处分、股东权利、公司章程等的行为,均须经过公司全体股东的同意。这使得公司很难从事任何改变其营业或结构的行为。随着商业的加速发展,该规则与时代愈发脱节。为了使公司能够有弹性的改变其营业与结构,从而实现股东的最大利益,同时又能兼顾股东的契约与财产权,使得反对公司进行改变的小股东也能得到适度保护,各国公司法纷纷进行了修正,引进了股东异议估价权和股权收买请求权,如美国相当多的州公司法规定:公司只要能获得全部已发行股份简单多数或三分之二以上多数之决议同意,即能从事一般重大改变公司营业与结构的行为;同时赋予反对股东股份收买请求权,使得不愿接受此改变的反对股东,能取得合理的金钱补偿而放弃其股东权。

    反对股东股份收买请求权行使的范围是否应包括公司分立的情形?包括公司分立的何种情形?各国公司法的规定殊有不同。欧盟《公司法第六号指令》对股东行使股份收买请求权给予了最严格的限制。其第5条第一项规定:“对在接受公司将其股份分配给被分立公司的股东时,如果不是按照此类股东于被分立公司享有的股东权比例进行的,成员国可以规定被分立公司的小股东有权请求接受公司购买自己持有的股份。在这种情形下,小股东有权获得与其所持股份的价值相对应的对价。如果就对价问题产生了争议,必须有可能提交法院确定对价的具体金额。”即欧盟只是对非按比例分配型公司分立方要求各成员国必须赋予股东股份收买请求权。德国立法例通过在分立合同中给予持异议股东一次性给付补偿的要约的方式来保护异议股东的利益。[11] 韩国立法例对分立合并之中的原公司的异议股东赋予了股份收买请求权,但是对单纯分立中的异议股东并没有赋予此权利。依日本《商法》第374条第三款的规定,得以行使股份收买请求权之股东,限于股东会召开前即以书面通知公司为反对分立之意思,并于股东大会时反对承认分割计划书(分割契约书)之股东者,得请求公司以当时公平之价格收买其所有之股份。我国台湾地区《公司法》第317条规定:“股东在集会前或集会中,以书面表示异议,或以口头表示异议经记录者,得放弃表决权,而请求公司按当时公平价格,收买其持有之股份。”其具体程序准用公司重大营业议案股东行使股份收买请求权程序之规定。[12] 美国《模范公司法典》对此的基本理念是:基于股东多数决原理、禁反言理论及维护交易安全的考量,原则上,股份收买请求权为反对股东的唯一救济途径,即使公司重组行为有诈欺情形,股东只得请求其他形式之赔偿,而不得请求撤消该行为。[13]

    股东异议估价权和股权收买请求权的设立有两大目的:一是帮助反对股东能将其股份换取合理的价格而离开公司,毕竟,法律不能强迫反对股东继续留在结构与权利已作改变的公司中;二是作为制衡董事会或大股东的工具,防止其滥用权利任意改变公司结构。作为维权的重要工具,股东应随时享有股东异议估价权和股权收买请求权。我国公司法在构建股份收买请求权及股东异议估价权时,应采概括和列举相结合的方法完整的规定股东可以行使相关权利的情形,当然应当包括公司分立情形。无论是公司分立的何种具体情形,只要不属于简易分立中的个别情形,皆应赋予异议股东股份收买请求权。

    二、公司分立效力研究

    (一)公司分立的法律效力

    公司分立的法律效力是指公司分立后原公司的权利义务对分立后的公司产生何种影响,或者说分立后的公司如何承继原公司的权利义务。就立法例而言,此有两种类型:

    一是“部分概括继承说”。此为通说与通例。如欧盟、德国的立法例皆规定:分立公司的权利义务,应依公司分立计划书或公司分立契约书的规定,由新设公司或承受公司概括继承。[14] 德国学者将其称为“局部概括承受”,日本学者将其称为“部分概括继承”。在德国、日本等国法律界针对公司分立的效力创设“部分概括继承”这一法律概念之前,“全部概括继承”这一概念并不独立存在,或者说“全部概括继承”只是“概括继承”的强调说法。随着针对公司分立的效力创设的“部分概括继承”这一法律概念的广为传播,在公司法领域,“全部概括继承”不再是“概括继承”的同义语,而逐渐变为“概括继承”的下位概念。法学界将公司合并的效力用“全部概括继承”这一概念加以概括,将公司分立的效力用“部分概括继承”这一概念加以概括。质言之,针对公司分立与合并效力的异同,公司法学界衍生出“部分概括继承”与“全部概括继承”的概念。但“部分概括继承”又有二说,一说指“分割公司之权利义务,应依分割计划书或公司分割契约书的规定,由新设公司或承受公司概括承受”[15] ,另一说指“与分立部分营业有关的权利义务并经记载于分立计划书(或分立契约书)者为限,均发生概括继承的效力。未记载于分立计划书(或分立契约书)者不生概括继承的效力”[16] 。这两种解释区别在于第二种解释强调“与分立部分营业有关的权利义务”经记载方产生概括继承的效力。笔者认为,“部分概括继承”应采第一种解释,因为第二种解释中的“与分立部分营业有关的权利义务”此一表述本身就是难以解释清楚的,徒增理解上的模糊性的法律适用上的差异性。

    二是仿效“并存的债务负担说”,对公司分立的效力加以规制。“债务亦可因承担人加入现有债之关系,与此前之债务人,负连带债务之责任,是为并存债务承担。”[17] 我国台湾地区《民法典》债编至少对以下两种情况规定了法定的并存债务承担:一是财产或营业的概括承受[18] ,此项概括承受,为债权及债务同时移转,债权之让与,故无须债务人同意;债务之承担,因系并存之承担,于债权人并无不利之处,故可由承担人对债务人或债权人公告、通知或为类似行为,即生效力。另一是营业合并[19] , 无论是吸收合并,还是新设合并,均可依“并存的债务负担说”对其效力加以规制。“并存的债务负担说”作为民法成说,自有其存在的价值。但在公司分立的效力领域,采此说似有不妥之处。“并存的债务负担说”着力于“债务负担”的解决,而对债权、公司资质等的承担,并无妥善解决方式,只能依其他债法原理加以解决。而采“部分概括继承说”,当事公司意思自治及法律规制并举,可以有效的对分立公司债权、债务、资质等进行有效地划分,主流法律先进国家皆采此说,我国当不例外。

    (二)公司分立无效之诉

    1.公司分立无效的原因

    导致公司分立无效的原因可分为两大部分:一是公司分立程序的瑕疵。如分立有关书类中应记载事项未记载、资讯公开程度不够、种类股东大会未召开、利害关系人的表决权未排除、债权人的资讯取得权和异议权未得到保护、未进行检查人检查程序等。二是公司分立内容不公平。如换股比例不公平、分立有关书类的内容违反强行法规或者显著不当等。

    2.公司分立无效之诉的诉权人

    笔者认为应包括分立有关公司的股东、债权人、董事、清算人、破产管理人。

    3.公司分立无效的判决的效力

    公司分立无效判决具有对世性效力。一经判决确定分立无效之后,新设分立者,因所设立的新公司向将来失其效力,故分立公司对于新设公司分立后之债务负清偿责任,新设公司分立后取得之财产亦归分立公司所有;如为存续分立者,继承公司于分立后所负担之债务由分立公司与继承公司负连带清偿责任,继承公司于分立后所取得之财产为分立公司与继承公司所共有,此外,分立无效之诉确立后,为新设分立者,分立公司应当办理变更登记,新设公司应当办理解散登记。为存续分立者,分立公司与继承公司应办理变更登记。

    (三)公司分立产生一人公司之研讨

    公司分立产生的一人公司显然属于继发性一人公司。继发性一人公司又称设立后一人公司,指原公司设立时股东人数为合于法律要求之复数,但公司成立后,由于公司的出资或股份可因转让、赠与等集中为股东一人所有,使公司从复数股东嬗变为一人股东。[20] 就目前世界各国对一人公司的规定来看,大约有四种立法例:一是允许设立一人有限公司和一人股份公司,此种模式为德国、日本、加拿大等国采用;二是只允许设立一人有限公司,此种模式为法国等国采用;三是禁止设立一人公司,但公司设立后,公司只剩一个股东时,并不要求公司解散,该股东也不因此而负无限责任,此种模式为奥地利、瑞士等国采用;四是不准许设立一人公司,若公司股票全归于一人持有时,该公司必须立即解散或要求该股东承担连带责任,此种模式为英国等国采用。[21]

    承认一人公司的存在是公司法的发展趋势。在我国,依一人公司的股东身份不同,可分为国有独资公司、法人独资公司和自然人独资公司。我国《公司法》第64条允许设立国有独资公司。在公司分立问题上涉及更多的应当是法人独资公司。法人独资公司指由一具有法人资格之实体或单独投资设立,或通过收购而拥有一公司全部股份的一人公司,即母公司的全资子公司。我国若允许分社型之公司分立(又称物的分立),则必须对《公司法》作相应的修改,允许法人独资公司的存在。

注释:
[1]  《中华人民共和国公司法》第38条、第39条、第46条、第112条、第103条、第106

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