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公司并购中无形资产处置的法律问题
更新时间:2011-12-13 15:26:17 作者:黄建文 来源:中国民商法律网 阅读:3376次

外资并购程序规则

并购中的资产收购与股权…
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    关键词: 公司并购/无形资产/处置/风险防范
    内容提要:
在公司并购中,首先应当对所涉及的无形资产进行分类管理,并根据一定原则进行处置,在具体的处置中,则应当根据无形资产的不同情况,分别进行;同时在无形资产的处置中,还要防范处置中的法律风险、产品风险、产业风险、财务风险、信息风险,应当采取相应的法律手段和措施来防范和化解这些风险,以确保无形资产处理的合法和安全。
    公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制,具有调节生产,优化资源配置,增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的积极作用。因为并购能给公司带来协同效应,所谓协同效应是指两个企业综合经营产生的效益超过它们各自经营所获效益之和。[1]就程序而言,企业并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。对于有形资产来说,这些问题并不难解决。而无形资产由于不具有实物形态,容易被人们所忽略。[2]而发达国家在进行企业并购时,总是以法律的形式来规范无形资产的评估,有些企业的无形资产能够占到总资产的40% ,[3]可见无形资产在公司并购中的重要性。但是,在我国的公司并购中,比较重视对实物产权、债权和股权的处置,普遍存在对无形资产作价低或根本就被忽略的现象,所以在公司并购中必须认真对待无形资产的处置。
    什么是无形资产? 财政部《资产评估准则——无形资产》(财会( 2001)1051号)中明确:无形资产,是指特定主体所控制的,不具有实物形态,对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。该《准则》把无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等;不可辨认无形资产是指商誉。显然相对于有形资产,无形资产具有如下特点: (1)无实体性,无形资产的价值和使用价值虽不体现在有形物体上,但却能为企业带来超额的利润,这是无形资产的本质特征;(2)独占性,无形资产与特定的主体紧密联系在一起,为特定主体所垄断,并且这种垄断还受到国家法律的保护,不经法定程序,禁止其他任何第三人的无偿占有和使用; (3)时间性,无形资产在特定时间内会产生巨大的经济利益,一旦超过其一定的技术周期和经济效益周期或超过法定保护期限,它将失去独占地位,经济权利和法律权利也将随之消灭; (4)不确定性,无形资产大多都是智力劳动成果,属于一种无形的特殊商品,生产成本具有不完整性、弱对应性和虚幻性,其价值量不与社会必要劳动时间成正比,具有明显的特殊性和例外性。[4]无形资产的实际寿命和收益额,均随机会的发展、科技的进步及人们消费水平和生活方式的不断变化而改变,无法准确推算出固定数值。
    在我国,长期以来绝大多数企业无形资产意识淡薄,甚至把无形资产不视为企业财产而置于帐外,不反映其价值。因此在操作公司并购时,应当充分认识到无形资产的重要性,划定范围,准确界定其产权,合理处置无形资产,以保护公司和股东的合法权益。
    一、公司并购中无形资产处置的具体要求
    公司并购,是指公司之间的兼并和收购。现在的公司并购已经不再仅仅是出现在国内公司之间,也不仅是效益差、濒临破产的公司被并购,由于外国公司的介入以及国内大企业发展战略的需要,一些原先效益好、资产优、商誉佳的公司成了被收购或控股、兼并的目标,从而形成了新的并购特色。因此,应当在准确划定被并购公司无形资产范围的基础上,对无形资产进行评估,并且应当根据不同的并购方式和公司的具体情况,签订公司并购合同。
    具体而言,首先要对公司整体资产进行清查、核实,摸清家底,全面掌握被并购公司的资产状况。不能仅凭财务帐册的反映确定公司资产,由于无形资产范围广、内容庞杂且易扩散,非专业人员很难鉴别。由于公司帐面上反映的情况,特别是无形资产一般不可能全面,因此在确认无形资产时,应全面审查企业的各项合同和各类证书,进行实地调查,了解公司的经营管理方式、营销模式和销售网络,了解公司员工的状况和职工特殊技能及技术熟练程度等,提出书面意见,罗列出公司内具有使用价值应提交评估的无形资产。在进行资产评估时,应当根据相关法律、法规的规定对无形资产的产权与价值进行界定和认定,一般来说,对公司无形资产中仅取得使用权和已作抵押的部分等要剥离出来,作相应调整,防止价值不实,导致交易的不平等,对特殊的无形资产,如职工队伍、各类特许经营权、资质等级、许可证等,要充分考虑合同或政府授权的期限,考虑职工队伍稳定的状况及并购中职工的流动情况,进行合理折算,以免一刀切。总之,无形资产价值评估工作是处置无形资产的关键,专门评估机构并非纯粹作价值的评定,还要依据无形资产的投资情况界定产权,避免评估工作出现反复,增加双方的费用。评估工作完成后,应当根据《公司法》规定和国家有关资产评估的法规、规章,对无形资产的总体价格适当调整,对漏评的无形资产进行补充评估。
    二、公司并购对无形资产的具体处置
    对公司无形资产评估工作完成后,公司并购就进入了实质性的谈判签约阶段。通常,公司并购处置资产的方式不外乎三种:折价入股、折股出售、认缴出资。所谓折价入股,就是将被并购公司的净资产折算价值,计入并购后公司的股份中,被并购公司或其股东成为并购后公司的股东;折股出售,就是将被并购公司的净资产折算成每股所含的净资产量,确定每股资产的价格,由并购方依每股净资产价格收购股份;认缴出资,就是并购双方直接协商,由并购方认缴被并购公司原股东的投资,从而成为被并购公司的新股东。但无论采用哪种方式处分公司资产,都应对公司原投资的增殖合理评价,特别是原公司投资设立时尚不存在的那些无形资产。在遵循有关原则的基础上,结合法律规定和国际惯例,分具体情况合理处置无形资产:
    (1)对依法应划归公司原股东的无形资产,不应出售,应无条件划回;对并购方在并购后不需使用的知识产权,可由被并购后又确实需要的,在协商并购条件时,可适当提高;
    (2)并购公司并购后采取闲置等方式令无形资产扩散、消失,目的是借被并购公司的外壳,抢占中国市场,对这种鳄鱼式的恶意并购,被并购公司及其股东可适当采取阻挠并购后的无形资产使用和处分作特别约定,一旦并购方违约,阻挠措施即行生效,如无形资产被闲置时,原公司股东有权无偿收回该闲置资产及相应配套的其他优质资产,以惩罚并购方的恶意并购;
    (3)并购方在实施并购行为支付相应对价后,仅向被并购公司注入资金和技术,原公司仍按并购前的经营管理模式经营,职工队伍也未变动,并购公司应支付这部分无形资产的价格,但这种延续在短期内导致公司效益下降,被并购公司股东应返还购还并购公司已支付的这部分无形资产的价值;
    (4)公司并购前获得的特许经营权、资质等级、资格及许可证等,在并购后,若公司自身各项条件仍符合上述权利的法定或约定要求,且特许方或政府授权部门同意不取消许可或授权,并购方当然要支付这部分无形资产的对价,该对价依支出的成本费用和其获利能力综合评定。但若依法或依约这类权利不能由并购后公司继续享有或使用,或从社会公共利益角度,新公司也不应享有或使用的,并购方不应支付这类无形资产的对价,而且整体无形资产的价格也应相应调整。
    (5)商业秘密在实施公司并购后,已被并购双方包括并购公司的股东知悉、掌握,无论并购方是否需要,并购协议中都要对双方的保密和禁用义务作严格约定,保证实施并购后,继续占有秘密的一方不会因对方泄密而遭受损害,违约者应赔偿对方损失,赔偿损失的数额和计算方法,要在并购协议中明确规定,可参考该商业秘密评估的价值,并考虑它对其他无形资产价值的影响合理认定;
    (6)对可能出现的漏评无形资产的现象,并购协议也需约定:只要公司并购后,漏评的无形资产由并购后的公司控制并实际使用、收益,即使并购协议已履行完毕,并购方仍应按照漏评的无形资产的价值向原公司股东支付对价,但并购后的公司并未接受漏评的无形资产,或者并购后的公司虽然接受,但未实际使用,且并购后公司明确表示不再需要,只要不牵涉到商业秘密和商誉,并购方也需支付相应对价,原公司的股东要自行处置;
    (7)在无形资产评估时高估了价格,且并购方已按约定实施了支付行为,在并购后经权威部门重新测定确实无形资产价格过高,或第三人依法主张权利如行使抵押权、所有权等,并购方根据过错原则,可要求被并购方和评估机构承担责任,履行返还赔偿义务。
    (8)公司并购协议的生效,还需要由各有关政府部门办理相应的批准手续,尤其无形资产在公司变更后必须进行权利主体的变更,所以并购协议签约后,应及时办理上述手续,在并购协议履行时,对无形资产在并购后的使用和处分予以特别关注,确保并购双方依约处置无形资产。
    三、处置无形资产的风险防范
    尽管公司并购能神奇地改变一个企业的价值,但并购活动却充满了风险,其中对无形资产的处置也存在着风险。如果在公司的改革中,对无形资产处置的风险没有进行细致而又充分的评估,就有可能使公司的并购不能达到预期效果的。因此,必须加强无形资产处置的风险防范。
    (1) 无形资产处置中存在的风险主要表现
    一是法律风险,我国法律对知识产权的保护都有明确的时间限制,如发明专利的保护时间为20年,实用新型专利的保护时间5年,外观设计的保护时间也为5年,专利一旦超过法律规定的保护时间即进入公知公用领域,无论谁使用都不构成侵权;商标的保护时间为10年,期限届满可以申请续展,如不续展,则不受法律保护。法律对驰名商标的保护范围更宽,如属恶意注册或使用他人的驰名商标,当然不受法律保护。著作权的保护时间为50年,超过法律保护的时间,如他人使用也不构成侵权。另外,如果公司所拥有的商业秘密是通过侵权获得,当然也不受法律保护。因此公司并购过程中有关无形资产法律风险就是:被并购公司的无形资产是否有合法拥有或存在的法律依据;专利、商标许可他人使用的情况是否有记载;该无形资产是否已经抵押给他人;无形资产权利被侵权后,追诉是否已经超过诉讼时效等,如果这些情况不明确,则公司并购后有关方面的诉讼则不可避免。
    二是产品风险,无形资产之所以有价值,是因为它体现在产品上,通过市场发现该无形资产的价值。因此,在公司的并购过程中,应当考虑使用该无形资产的产品是否有市场竞争力;生产该无形资产产品的公司在市场竞争中能否处于有利地位;该无形资产的产品的市场需求情况如何等,如果不考虑这些情况,则并购的风险很大。
    三是产业风险,使用某一无形资产的公司所处的产业或因为通过并购取得某一无形资产而即将进入的产业,是对公司影响最直接、作用最大的企业外部环境。因此,在并购前应当对目标公司使用的无形资产的产品所在产业进行论证,并购公司应当评价该产业在国家产业政策体系中的位置,国家是否扶持,产业竞争是否激烈等,以确定并购是否存在风险。
    四是财务风险,有法律保护期限且不能续展的无形资产,这些无形资产的价值会随着时间的推移而下降,但并购的目标公司在会计帐目的处理上是否已经反映了这一情况;核算的方式、计算的价值是否准确;许可他人使用无形资产的费用是否已经收回,帐面有无反映;应当依法支付的费用(如专利年费)是否支付,如在法律规定的时间内没有支付的,则该无形资产权利不受法律保护。
    五是信息风险,由于无形资产的使用可能会带来超额利润,因此,侵权情况在一定时期和一定范围内还比较严重,如不及时制止,就有可能危及公司,但是制止侵权必须以及时准确掌握有关信息(即他人已经侵权的证据)为前提,如果侵权行为不延续,则可能会发生丧失诉讼时效的情况。另外,还应当及时了解某一无形资产领域的最新进展,如非专利技术已经有了新的一代,而并购的目标公司所拥有的非专利技术实际可能已一文不名,如果没有掌握有关信息,仍然错误估价,则并购方会承担很大的风险。
    (2)防范并购中无形资产处置的风险
    既然在公司的并购中,无形资产的处置存在着较大的风险,那么在具体的操作过程中,就应当注意风险的防范。要防范并购中的无形资产的处置风险,必须做好以下几个方面的工作:
一    是公司的并购过程应当聘请律师全程参与,律师除了做好公司并购工作中的常规法律咨询、参与谈判和起草合同外,在涉及到目标公司的无形资产处置时,应当会同并购方聘请的知识产权方面的专家通过核对帐目、调查了解掌握目标公司无形资产方面的第一手资料,然后配合专门的评估机构进行全盘论证,确定无形资产的合法状况及价值。
    二是实行公司并购申报审批制度。由于在公司的并购中,公司的无形资产可能属于国家高新技术,或涉及到国家的经济安全等问题,因此公司并购的双方应当将交易意向或协议向政府有关部门申报,政府有关部门根据法律、法规规定审查并购行为是否合法予以批准或否决,这也是许多市场经济国家的共同做法。我国应当借鉴这一经验,制定相应的法律、法规,明确规定如在公司并购中涉及的无形资产属于某一领域或者某一范围的,必须履行申报审批手续。公司的并购可能导致对某一地区或行业的垄断,因此公司并购应当规定市场准入范围。
    三是在公司并购的双方所签订的《公司并购合同》中,应当明确规定被并购方对于其处置给并购方的无形资产应当承担相应的责任。在合同中,对于担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注;通常还需要目标公司的股东或者管理层对债权债务特别是或有债权债务作出承诺。[5]如果被并购方(目标公司)恶意欺诈,则承担并购方由此而造成的经济损失;如果公司并购的双方均有过错,因为无形资产处置所造成的损失由双方按各自过错大小承担责任。因此,在签订《公司并购合同》时,对目标公司未来发展前景应有清醒的估价,还要了解公司现有的重要法律诉讼情况等。一般而言,对已设立的股份公司,其产权较为明晰,但对特定时期成立的不规范的股份公司则应保持警惕,以避免因股份收购陷入困境。[6]
    四是在公司并购中,所处置的无形资产可能会涉及到商业秘密、客户名单、未来规划、谈判过程等内容,如果被并购方认为并购行为完成后,公司的经营已经与己无关而泄露有关信息,这将会对并购方造成难以弥补的损失。如果并购失败,严格控制有关信息也十分重要。所以公司并购的双方应当签订《保密协议》,并购双方最先签署的文件往往是《保密协议》,实务上为方便起见,买卖双方在签订意向书时,往往再重申该条款。鉴于谈判涉及到目标企业的商业机密问题,所有参与谈判的人员也要签署《保密协议》,以保证即便在并购不成功时,目标企业的利益也能够得以维护,或并购者的意图不过早地被外界知道,注意约定因泄漏了商业秘密而给对方造成损失的的一方的的赔偿义务条款。[7]《保密协议》中应当明确规定对有关无形资产的保密范围、使用限制、交还或者销毁、违约赔偿等内容。《保密协议》的内容除应当在《公司并购合同》中规定外,在谈判的前期签订也是十分重要的。只有这样才能将由于并购的信息披露使被并购方处于不利地位、尤其是并购失败对被并购方与其它并购对象继续谈判的不利影响的风险有效地予以排除。
 
 
注释:
作者简介:黄建文(1964 - ) ,常州工学院法政学院副教授。
[1]王东:《并购:风险多多》, 《北京日报》1998年8月3日第7版。
[2]侯作前、韩成峰:《浅议企业并购中无形资产的处置》,《山东法学》1999年第1期。
[3]王宏斌:《刍议我国企业并购》,《北京商学院学报》1998年第5期第29页。
[4]张福至:《企业并购中无形资产评估有关问题探讨》,《技术经济与管理研究》2002年第1期。
[5]杨春宝:《并购中的尽职调查》,《科技创业》2004年第9期。
[6]刘建功:《公司、企业并购中的法律问题》, http: / /www. bjcorp law. com / article. aspx? articleid = 53,2005 - 7 - 14。
[7]唐清林:《律师在企业并购中的作用(中) ——律师在并购实施阶段的作用》, http: / /www.lawbook. com. cn / lw / lw_view. asp? no = 6725, 2006 - 3 - 6。


【责任编辑:law】
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