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公司并购的类型和风险防控
更新时间:2012-2-2 15:25:41 作者:刘恩 来源:法律快车公司法 阅读:4628次

公司并购的类型和风险防控


  摘 要:近几年的公司改革实践中,公司的兼并收购已经为多数资产所有者和经营者所接受,并正在成为深化国有企业改革、促进资本合理化流动、加强市场在资源配置中基础性作用的重要手段。公司并购,是以市场为导向的商业行为,在预期效益颇为可观的同时,也伴随着相应的风险。本文就公司并购的类型以及公司并购中可能存在的商业风险以及国际上通行的风险分担和避让途径,谈一些粗浅的看法。
  关键词:公司并购 并购类型 风险防控
  公司并购是一项涉及政策、法律、财产、劳动等多个层面的综合工程,在建立现代公司制度的进程中,公司的并购已经为多数投资者和经营者所接受,并正在成为深化国有企业改革、促进资本合理化流动、实现产业结构优化、促进经济可持续发展的重要手段。随着市场经济的发展和经济的转型,我国企业并购进入市场化的转型整合期。当前许多企业在实施并购实践中出现诸多的问题和后遗症,影响了企业的稳定和发展,进而引起不良的社会后果,不能达到并购的目的,存在决策不明智、运作不规范、内容不合法等多方面的问题,其中对并购法律风险的认识不到位、防范法律风险的机制不完善是非常重要的原因。
  一、公司并购的类型
  立法文献,“并购”一词首次出现在《外国投资者并购境内企业暂行规定》中,该规定根据并购实施对象的不同分为资产并购股权并购两种方式,前者系指被并购方购买股权的并购方式,而后者是指被并购方出卖股权的并购方式。而其他法律文件中与并购相关的概念主要有:1、合并(《中华人民共和国公司法》第一百七十三条:公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。);2、收购(《中华人民共和国证券法》第四章第八十五条:投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。);3、兼并(《关于企业兼并的暂行办法》第一条:本办法所称企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。)等。
  在本文中所指的并购是一个上位泛指的概念,是所有公司并购行为和并购活动的总称,其外延不仅包含了合并、收购等并购方式,还包括通过资产购买、股权托管、委托书征集等方式进行的并购。
  (一)公司合并:
  所谓公司合并是指两个或两个以上的公司依照公司法规定的条件和程序,通过定立合并协议,共同组成一个公司的法律行为。公司合并可分为吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并又称存续合并,它是指通过将一个或一个以上的公司并入另一个公司的方式而进行公司合并的一种法律行为。并入的公司解散,其法人资格消失。接受合并的公司继续存在,并办理变更登记手续;新设合并是指两个或两个以上的公司以消灭各自的法人资格为前提而合并组成一个公司的法律行为。其合并结果,原有公司的法人资格均告消灭,新组建公司办理设立登记手续取得法人资格。公司合并可以通过两个以上公司的结合直接进行,但实际经常采用的方式是先通过资产(股权)购买、股权收购等其他并购方式先获得目标公司的控制权,再进行两公司的合并程序。在这种情况下,合并就与其他并购方式共同组成了公司结合的两个步骤。在通过其他并购方式进行了以获得目标公司的控制权为目的的公司并购以后,主公司进一步与目标公司合并,或者由目标公司对主并公司进行反向合并,从而最终完成两公司的结合。另外在进行股份收购行为时,当所收购的股权为公司全部股权时也会自然导致公司合并的发生。
  (二)公司收购
  公司收购的概念在我国《证券法》中出现,但是其第四章关于上市公司收购的规定中并没有明确“收购”的具体含义,但通过一般文义解释来看,“收购”是指通过在公开证券市场上向目标公司的股东发出收购要约,购买其手中的股份以达到获得目标公司控制权的行为。
  在证监会颁布的《上市公司收购管理办法》中认为上市公司收购就是投资者通过股份转让活动或股份控制关系获得对一个上市公司的实际控制权的行为,进而将协议收购、要约收购及证券交易所的集中竞价交易等方式并列作为上市公司收购的几种方式。
  (三)公司兼并
  1989年《关于企业兼并的暂行办法》(以下称《兼并办法》),该办法第一条对“兼并”的定义为:指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并,不属本办法规范。同时,在第四条规定企业兼并主要有以下四种形式:1、承担债务式,即在资产与债务等价的情况下,兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产;2、购买式,即兼并方出资购买被兼并方企业的资产;3、吸收股份式,即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方,成为兼并方企业的一个股东;4、控股式,即一个企业通过购买其它企业的股权,达到控股,实现兼并。
  从兼并的四种方式来看,承担债务式兼并是指在资产和债务等价的情况下,兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。购买式兼并是指兼并方出资购买被兼并方企业的资产。在这两种方式中,兼并方均取得被兼并方的资产,并且支付了对价,但在支付的方式上有所不同,在购买式兼并中是直接拿出资金,而在承债式兼并中则是用未来承担债务的形式。因此从本质上来说,承担债务式兼并和购买资产式兼并都属于“资产购买式并购”。控股式兼并与吸收股份式兼并是指一个企业通过购买其他企业的股权达到控股,实质上属于一种“股权购买式并购”。
  从上述介绍可以看出合并、收购和兼并这些公司并购手段并非相互独立互相平行的。有些时候某一手段可能是另一手段的前一步骤,如前文所述的购买股份取得控股权后采取公司合并最终完成公司并购;有些时候某一手段可能是另一手段的组成部分,如通过公司股权收购最终完成公司兼并。另外,这三种公司并购手段中也有部分概念相互交叉重叠。
  二、公司并购的风险类型
  (一)由于信息不对称而引发的法律风险
  所谓信息不对称是指交易双方的一方拥有相关的信息而另一方没有,或一方比另一方拥有更多的相关信息,从而对信息劣势者的决策造成不利影响。而信息不对称而引发的法律风险是指企业在并购过程中对收购方的了解与目标公司的股东和管理层相比,可能存在严重的不对称,给并购带来法律责任上的不确定因素。[1]
  作为并购中最常见和影响最大的法律风险之一,由于信息不对称的存在,被并购企业基于自身利益的追求,会存在向并购方隐瞒对自身不利的那些信息,甚至杜撰有利的信息。现实中比较多的是被收购方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息。从并购方的方面看,作为多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统的企业,极具复杂性,信息的不对称使得并购方很难在相对短的时间内,能做到深入了解被并购对象的盈利状况、资产质量(例如有形资产的可用性、无形资产的真实性、债权的有效性) 、产品质量、市场前景、劳动关系等,这就导致在实施并购后,极易陷入“利益陷阱”,引发企业的法律风险。
  (二)由于法律不对称而引发的风险
  不同国家的法律制度和法律体系由于国情文化背景不同,相关的法律规定不同,而使当事人权利义务不对称。跨国并购受不同国家的法律制度的约束与调整,因此,这种法律的不对称,极易导致并购出现法律隐患。同样,国内也同样存在法律不对称的风险,我国企业并购法,散见于不同时期公布的法律文件中,有关并购的法律法规不健全,政策措施尚不配套规范,甚至还有漏洞与冲突之处,而且,针对一时之需,没有长远规划,突出表现在法律层次较低,且缺乏稳定性,同时规范之间规定不一致,有些甚至相互冲突。[2]
  有序、高效的企业并购需要有健全的法律和有效的配套法律政策措施作保证。改革开放以来,我国的企业并购有了很大发展,但是有关企业并购的法律和政策仍不配套,致使有些地方出现了在程序和合法性上都有问题的隐形并购,甚至还有许多欺诈和违法犯罪行为发生。比如有些地方政府以制定、发布地方性法规的形式,使某些主体拥有某些特定的并购权利。国内法律体系不健全容易导致企业的法律风险和法律纠纷,从而影响国内并购市场的发展。
  (三)由于融资和支付引发的风险
  每一项并购活动背后几乎均有巨额的资金支持,企业很难完全利用自有资金来完成并购过程。融资风险是由于企业在收购过程中往往需要注入大量资金,企业在筹资过程中所采取的筹资方式会导致自身的财务结构发生变化,从而引起财务和经营风险的发生。这主要体现在企业的资金在时间和数量上是否可以保证需要,融资方式是否适合并购动机,现金支付是否会影响企业正常经营等方面。[3]
  影响主并企业的融资风险有两大因素:一是融资能力。即企业如何利用企业内、外部的资金渠道按时足额的筹集到资金,这是关系到企业并购活动能否成功的关键所在;二是融资结构。包括企业资本中债务资本与股权资本结构。企业融资结构是否合理,是影响融资风险的一个主要因素。[4]企业通常可采用自有资金、借款、发行债券、发行股票等融资渠道。如果债务融资的资金需要量与期限结构没有根据并购资金需要量与资本结构的现状来安排,就会因并购后利息负担过重而影响正常的生产经营,使企业陷入财务困境,从而也导致财务法律风险的发生。
  (四)产权不明、主体不适格导致的风险
  一般情况下,企业只要具有法人营业执照就具有民事主体资格,便能以自己名义对外进行民事活动。然而,一些企业除应具备企业法人营业执照外,还应具备有权部门颁发的特殊许可证,目标企业的各项证照必须齐全,证照不齐全的目标企业不具有法律主体资格,对并购方而言,和这种企业签订收购协议是有法律瑕疵的,对外往往不具有对抗第三人的法律效力。
  另外企业产权明晰化是企业并购顺利实现的基本前提。由于对被并购企业的产权没有进行界定或界定不合理,或者未向有关部门办理相关法定手续,导致产权不明,并购后容易造成并购方与被并购企业产权相关人的产权确认纠纷,极易造成股东之间、新老股东之间对资产价值和应承担的义务发生争议。由于历史原因,一些目标企业的所有权与经营权分离,导致企业法人结构混乱,给并购工作带来难度。前几年,一些企业投资人采取承包、租赁、合作等形式取得企业的股份,享有一定的经营权,但工商登记的企业性质基本上还是“集体所有制”。随着市场经济的活跃,这些企业在发展中不断引进投资,扩大生产,原企业投资人通过一定的形式将企业的股份转让后,约定原企业投资人不再拥有企业的股份,此时企业集体所有制性质实际上已成为多元投资主体,但此股份转让行为不符合法定方式,也未进行工商变更登记,企业仍属于集体所有制性质。国有企业的所有权,形式上属于全民所有,实际上则属于主管部门所有,企业只是作为经营者,国有企业的产权是模糊的;集体企业的产权,由于历史的原因,也带有“准全民”的性质。虽然企业改革要求建立产权清晰的现代企业制度,但在具体的实施过程中,有的企业行政隶属关系几次变更,有的合并、分立,由全民变集体,或者由集体变民营等等,这些并购主体的不规范性,都直接影响企业并购的过程,容易引发风险和争议。[5]
  (五)由企业资产权属带来的风险
  目标企业的资产权属风险主要体现在土地和房屋等固定资产上。现阶段,许多企业所使用的土地有部分是通过租赁方式取得,企业并没有真正取得土地使用权,这样将导致企业的自建房屋不能办理产权证书。对企业租赁使用的农村集体土地,必须向相关土地管理部门申请办理土地征用手续,将集体土地变更为国有出让土地,并办理土地上建筑物的产权证书。办理征用手续和出让手续是有困难的,这里面存在很大的法律风险。
  (六)由并购协议、程序带来的风险
  并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序性规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行,否则不仅可能导致协议违反法律强制性规定而无效。实践中,企业并购协议和程序违反法律规定的情况,并不少见。并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行,否则不仅可能导致协议无效,而且可能产生并购争端,甚至引发诉讼。[6]并购方式安排的风险主要指对并购企业人力资源及资产债务整合中存在的风险,这些问题如果解决不恰当极有可能导致并购方与目标方的纠纷,甚至导致并购后企业无法正常运转。
  (七)由目标企业债务导致的风险
  由于并购方一般需承担目标企业所遗留的债务,因此,并购前的目标企业是否有债务未清偿、是否有或有负债风险关系重大,由于这些负债在尽职调查时不确定,并购方应对目标企业的债务风险予以高度关注。具体而言,目标企业的债务一般分为以下几种情形:(1)因业务往来而产生的债务。(2)因劳务合同而产生的债务。(3)因对外抵押、担保而产生的债务。(4)因环保、税务问题而产生的债务。(5)或有负债。
  (八)由目标企业雇员导致的风险
  劳动力是生产力要素之一, 只是在不同的行业作用大小有所不同。目标公司的富余职工负担是否过重、在岗职工的熟练程度、接受新技术的能力以及并购后关键雇员是否会离开等都会对并购后的公司产生重大的影响。
  (九)由行政干预导致的风险
  公司并购一般来说应当是纯粹的市场行为,是企业根据其对市场的判断主动做出的决定。然而在我国企业并购的“政府主导”仍然存在,许多并购都是政府与企业“共同努力”的结果,出现并购主体“双元化”。在西方市场经济发达国家,企业并购始终是企业行为,政府一般不应介入,更不能发布指令,而是作为并购活动的裁判进行行政协调。在我国,政府出于发展地方经济的动机,经常通过优惠政策等手段强制或鼓励并购,政府主导型的并购仍然频繁发生,带有强烈的行政色彩,违反企业意愿强行并购,限制了企业并购市场的规模,影响了企业并购的效果以及资源的有效流动,阻碍了市场“优胜劣汰”作用的发挥,往往给予并购企业带来整合上隐患和风险。
  在市场经济体制下,企业的并购应当遵循法律和市场的规律,并成为企业自主的经济法律行为。当前协议并购是我国并购的主导方式,要约并购是最完全的市场主导并购方式,而随着市场经济的不断完善以及股权分置改革的结束,股份在全流通基础上的要约并购将取代协议并购,成为我国主要的并购方式。[7]
  (十)由目标公司反收购引起的风险
  在对一个企业进行收购时,企业可能出现的反应要么是同意被收购,要么是反对被收购,“非此即彼”。如果企业同意被收购,这种收购被称为“善意收购”,反之则叫做“恶意收购”或“敌意收购”,这里的“恶意收购”绝不带有贬义成分,它是一种纯商业行为。
  由于有些并购并不是两厢情愿的,目标公司在面临敌意收购或恶意收购时,为了争夺公司控制权,被并购企业则可能会不惜一切代价来设置障碍来进行反收购。如,国外常用的措施有: (1)诉讼。目标企业可请求法院禁止收购进行,给自己采取有效措施进一步抵御被收购提供机会和争取时间。(2)肉搏战。即目标企业乘进攻企业全力收购本企业之际,大量收购对方股票,造成相互收购,以击退进攻企业对本企业的收购。(3)白衣骑士。即选择与本企业关系好的企业,让他们来进行收购。(4)弃宝护身。当获知进攻企业并购自己是为了某一重要信息或资源,而自己又无力与之抗衡时,主动让出这种资源,以避免对方收购自己。(5)焦土战术。即采取各种方式现行将目标企业抛空,降低目标企业的价值,使其失去对进攻企业的吸引力。(6)金色降落伞。当目标企业发现将被收购时,对本企业管理人员支付高额补偿,从而增加收购方需支付的价格。(7)送服“毒药丸”。目标企业将大量发行高利率短期债券,从而迫使对方不得不考虑并购后所承担的沉重包袱,从而减弱甚至取消并购意图。[8]
  目标企业通过这些反并购手段,无论是严重的自残行为,还是过分关注管理层利益,或者是与法律规定相冲突,都在相当程度上损害了目标公司自身的利益,当然,其系列反收购的活动会极大的增加了并购的难度和风险,严重影响了并购企业计划的实施。[9]从并购公司方面看,既增大了并购活动的成本和支出,又需要花费相当的时间和人力进行应对,以至导致得不偿失,或者与目标企业两败俱伤,并可能引发更多的法律风险和危机。
  (十一)由于秘密泄密导致的风险。在市场经济中,企业并购是一项高度保密的工作,并购企业的判断、估值、并购策略等信息至关重要,它不仅是谈判的砝码,也是并购取得成功的关键因素。这些信息的泄漏,将导致竞争对手的加入、并购价格的提升,并购成本的增加,甚至导致并购的失败。特别是在上市公司的并购中,上市公司股价对并购信息极为敏感,稍有不慎,就会导致股价的连续涨停或跌停,从而引起证券监管机构的关注,可能要求强制披露并购信息,这对尚处在并购过程中的并购企业而言,将造成被动,可能导致并购的失败。
  三、 公司并购的风险防范机制
  (一)慎重选择目标公司
  公司并购要想降低法律风险,首先在于选择合适的并购对象。在并购实施之前,并购企业应该做好深入细致的调查,衡量目标公司价值,做好并购项目可行性研究。一般要对目标公司所处的行业,目标企业业务与并购企业业务的关系,目标公司真实的财务状况和经营业绩、人力资源等方面进行充分调查、研究和评估,为并购决策提供可靠依据。在自身资源方面,企业应该考虑自身特点和实际,希望成为什么公司,通过并购实现什么样的并购战略和企业是否有能力来实现并购目标。目标公司的确立要与企业发展的现实、规划和战略相适应,与企业的可持续发展相结合。
  如果目标公司涉及的相关法律问题众多、发展前景不乐观,势必会给企业发展带来问题和风险。要选择合适的并购对象,应尽可能采用协议并购形式,要约收购一般属于敌意并购,容易导致股价异常波动,国家对此限制较多,法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购,并购交易对股价影响较小,法律风险相对也较小。而且,通过双方协商沟通,还可以达到信息交流、相互理解的目的,降低并购交易的其他风险。
  (二)做好前期的调查及策划工作
  并购涉及的法律情况是多方面的,要根据每一并购行为的具体情况来确定调查项目和提纲,并根据各案的实际情况来确定调查手段。法律调查是企业决策的依据,要严谨慎重,务求全面准确。从实施调查的内容看主要包括:1、目标企业的法律地位及股权或产权状况;2、目标企业的资产状况;3、目标企业的债权债务;4、目标企业的诉讼、仲裁及政府处罚状况(现实的和潜在的);5、目标企业的劳动人事制度;6、被并购企业负责人的责任问题等。[10]
  要特别关注并购目标的主体资质问题,可以通过调取目标企业工商档案的方式,了解目标企业设立、出资、股东构成、年审、公司变更、企业的有形及无形资产和财务损益等情况。并购是市场经济主体之间的产权交易,这一产权交易的主体是否具有合法资质是至关重要的,若交易主体存在着资质上的法律缺陷,轻则影响并购的顺利进行,重则可能造成并购方的重大损失,甚至造成并购失败。
  另外要进行并购的可行性分析。并购的可行性分析主要包括三个方面:第一、要调查了解并购公司、目标公司所涉及领域的相关法律、法规及政策。尤其是限制或禁止性规定,如股份有限公司外商投资企业、经营项目及经批准方可经营的事项等。第二、要分析并购可能出现的法律障碍,帮助委托人设计合法避开该障碍的方式、方法,充分利用法律、法规及政策规定的相关性,加快或延缓并购的进程。第三、对目标企业的章程进行审查。审查章程时,特别应注意章程中是否有防御收购的条款。
  (三)审慎进行并购中的尽职调查
  为了将并购中可能产生的法律风险降低到最小程度,并购方应当对目标企业的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估,这是了解目标企业的基本情况,并基于尽职调查结果来判断是否进行并购和怎样进行并购的基础。一般来说,要重点调查和落实目标企业的如下问题:
  (1)目标企业的设立与存续过程及其合法性,尤其是注册资本的出资情况;
  (2)目标企业的管理架构与层次、子公司与分支机构情况;
  (3)目标企业资产(含专利、商标等无形资产)的权利状态,尤其是权证的合法性与效力;
  (4)目标企业的生产经营情况、产品质量标准和质量控制情况;
  (5)目标企业的主要合同及其履行情况,包括与关联企业的交易情况;
  (6)目标企业的融资与还贷情况;
  (7)目标企业对外提供担保等或然债务情况;
  (8)目标企业的财务制度与财务状况,尤其是应收款与应付款的情况;
  (9)目标企业的涉讼(含仲裁)情况与潜在的纠纷情况;
  (10)目标企业存在的违法情况与行政处罚情况;
  (11)目标企业适用的税收政策及其纳税情况;
  (12)目标企业的劳动用工制度、待遇标准、养老金计划以及社会保险情况;
  (13)目标企业的商业保险投保情况;
  (14)目标企业的环境保护问题及其影响;
  (15)目标企业的其他重大事项。
  (四)确定符合实际的并购方案
  在近几年我国企业的并购中,无论是境外企业与境内企业之间或是国内企业之间的并购,最常见的情况有以下几种:第一、对破产企业的收购与兼并:包括整体收购(同时承担原企业的债权、债务)、部分收购(只购买原企业的全部或部分资产或承担部分债权、债务)或联合收购(由多家企业对破产企业进行收购);第二、以控股为目的的收购与兼并。多数是采用以现金分期到购买股份或股份置换,获得企业控股权。另外还有通过股票市场收购上市公司股票,以达到控制上市公司股权及经营权的目的;第三、以实现资源合理配置、资产优化组合为目的的收购与兼并,可以是资产互换方式、股份互换方式或同时伴以现金购买股份或资产、以资产兑换股份等多种形式同时进行。
  (五)严密安排并购协议条款
  为了规范并购行为,国家已制定并将继续制定一系列调整并购行为的法律、法规,其中既有规范具体并购行为的,也有规范并购策略的,既有促进并购行为的,也有限制某些并购行为、策略的。并购协议是并购交易的法律表现,严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言、在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。从内容看,股权(产权)转让的主要条款包括:定义条款、股权(产权)转让、声明

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【责任编辑:law】
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