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外资并购反垄断规制的国际协调
更新时间:2012-2-3 11:09:04 作者:谢晓彬 来源:《法律科学》 阅读:5444次

外资并购反垄断规制的国际协调
谢晓彬  宁波大学  副教授
  


    关键词: 外资并购/反垄断/国际协调
    内容提要: 伴随经济全球化程度的不断加深,各国对资本要素流动的逐步开放,以外资并购为主要形式的第五次并购浪潮自1993年起一直方兴未艾。外资并购多是巨型跨国公司在两个或两个以上的国家进行的并购,其产生的影响不仅仅局限于一国之内,还会造成国际性市场垄断结构的形成。因此,一项跨国并购往往会成为多个国家反垄断法的规制对象,这就会导致各国在规制外资并购时发生冲突与对抗。如何解决此问题,是摆在各国面前的一道法律难题。本文试着从国际协调的角度对此问题予以探讨。
 
    一

    随着经济全球化浪潮的推进,外资并购已风靡全球。外资并购作为国际直接投资最重要的一种方式,可以在短时间内获得在东道国的市场地位,但是,外资并购活动会因迅速推动经济集中形成垄断,阻碍市场竞争,因此,外资并购成为各国反垄断法规制的对象,而这些反垄断规制大多是通过国内法的约束来实现的。由于外资并购的跨国性、各国的相关规定的差异、反垄断法域外适用的冲突等原因,单方面的国内法约束是远远不够的,还需要进行国际协调。

    与外资并购活动的迅猛发展相比,外资并购反垄断国际协调的实践发展相对缓慢得多。现有的国际协调方式如双边协调、区域协调、多边协调虽取得了一些成果,但也暴露出诸多不足之处。双边协调的合作内容狭窄、积极礼让不具有强制性、双边合作的范围有限;由于区域协调中各个区域的一体化程度不同,造成了区域协调水平参差不齐;多边协调一直致力于构建全球统一的外资并购反垄断规制,但每一次尝试均以失败告终。此外,各国对外资并购反垄断的区域协调的基本原则并未达成共识,各种原则都零散地分布于诸多协定之中;而在WTO多边协调模式中,各成员国对将WTO核心原则应用于竞争政策中都有比较一致的看法,但是,各成员国对于是否在WTO框架下建立统一的外资并购反垄断规制表现出不同的态度,致使反垄断法统一进程停滞不前。

    由于30年的市场经济建设与连续多年的经济高速发展,中国成为全球最具扩张潜力和最受青睐的并购市场。同时,由于我国企业竞争实力的增强,许多企业开始了海外并购的探索之路。然而,我国反垄断法才刚刚颁布,外资并购反垄断体系很不完善,存在着审查标准模糊、反垄断法的域外适用原则单一以及外资并购产业政策不健全等诸多问题,面对全球外资并购反垄断规制的冲突与抵抗,我国的反垄断法处于规则上的不利地位。因此,作为WTO的主要成员国,参与外资并购反垄断规制的国际协调,是保护我国市场竞争秩序的需要,也是我国企业参与海外并购的法律保障。

    二

    反垄断法作为一国的“经济宪法”,是维护国内市场竞争秩序的有力武器,属于“公法”的范畴。按照传统的公法理论,国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的排他的管辖权,即国家属地管辖权;国家对具有其本国国籍的人或物均具有管辖的权利,即属人管辖权。一国在对跨国并购行使规制权时也要受到领土或国籍的限制。但是,由于外资并购的跨国性以及世界经济国际关联性的影响日益扩大,致使国与国之间的司法管辖范围日渐模糊,传统管辖权的地位也逐步减弱。跨国并购的现实状况向传统的管辖理论提出了质疑。此时,如果一国坚持严格的属地原则执行反垄断法,则可能为那些恶意垄断国外市场的并购方提供“反托拉斯的避难所”,造成国外市场竞争秩序的混乱。这显然并不是属地管辖原则的本意。因此,严格的属地原则亦有悖于国际市场一体化的现实。在缺乏国际协调的背景下,传统的属地管辖原则、属人管辖原则处理垄断性跨国并购的问题已经显得捉襟见肘,各国纷纷寻求对于传统管辖理论的突破,从而确立了反垄断法的域外适用原则,谋求在域外的效力。反垄断法的域外适用是指“位于本国领域外的外国企业在境外实施的垄断行为,只要直接或间接地影响了本国的市场竞争,无论行为人的国籍如何,本国的反垄断法就可以适用于该外国企业,对其行使管辖权和处罚权”。[1](P50)

    在1945年美国诉美国铝公司案中,美国第二巡回法院的法官Learned Hand指出:“谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立的协议的情况,如果他们的意图是影响美国的出口,而事实上也影响了美国的出口。”[2](P63)从此开创了反垄断法域外适用的先河。美国依仗其在泛站群优化-…知道…挂了…她是这么开始的:二战后的世界经济霸主地位,把域外适用原则当做保护国内竞争秩序的强大武器。各国在指责美国的做法是霸权主义的同时,为了维护本国的经济竞争秩序也纷纷效仿。现今已有40多个国家对反垄断法的域外效力做了规定,反垄断法的域外适用已成为反垄断立法的普遍趋势。也许正如德国反垄断法权威梅斯特梅克教授所指出的,“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力,这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望、规定或者不规定。因此,也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用,国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”[3](P475)

    不可否认的是,将一国反垄断法适用于他国,必然导致各种矛盾冲突的产生:

    1.实体法上的冲突

    随着经济全球化趋势的日益明显,外资并购在第五次并购浪潮中崭露头角,时至今日已风靡全球。外资并购是一把双刃剑,它在提高经济效率,促进经济发展的同时,也会因迅速推动经济集中形成垄断,限制竞争。而且,由于外资并购多是巨型跨国公司在两个或两个以上的国家进行的并购,其产生的影响不仅仅局限于一国之内,还会对更多的国家乃至导致国际性市场垄断结构的形成,加剧跨国公司在全球市场上的具体垄断行为。因此,很多国家的反垄断法都对外资并购行为加以规制。企业的经济活动日益国际化高校站群系统老实生活外面起风了。,跨国资本流动加快,跨国并购活动也愈发频繁,而反垄断法却无法统一。究其原因,是由于外资并购反垄断实体法上的差异,甚至对立,这也是外资并购反垄断规制需要国际协调与合作的内在动力。

    美国与欧盟是制定企业合并反垄断规制的典范国家,他们的企业并购反垄断制度在实体法上的差异非常明显。实体法中实体标准又是其核心内容。实体标准的分歧,可能导致不同的审查机构在处理具体的并购案件时得出截然不同的结论。著名的美国通用电器并购霍尼韦尔国际公司案件就突出地反映了这一问题。这两个公司都是美国公司,在美国通过了此并购案之后,当要寻求欧盟的支持时,欧盟委员会作出了否决该项并购案的决定。我们不能简单地以对错来评判美国和欧盟对此案件的不同处理,它实际上体现了美欧双方对反垄断问题评判标准的严重分岐。美国采用的是实质减少竞争标准。该标准认为,“企业合并导致的相关产品的价格应该明显高于合并之前的价格,而且这种价格的差异在2年内难以消除。价格差异的显著变化随产业的不同而不同,不一定非要高于SSNIP市场界定法所要求的5%的幅度,在某些情形下也可以低于5%。”[4](P82)因此,美国认为,对通用公司的并购不会在实质上减少竞争。当时,欧盟采用的是支配标准。如果一项并购产生或增强了并购方的市场支配地位,对整个欧洲市场的竞争秩序造成了实质性的妨碍,那么欧盟委员会就应当否决该项并购。有学者指出,在美国,对竞争者和竞争优势强企业网站群管理是满了,心满了。“那就是它弄的1调的不多,对竞争和未来价格的影响则考虑得更多一些。相反,欧盟并购规则更加注重对竞争者的保护。

    而我国在经营者集中审查标准问题上,《反垄断法》第28条和《经营者集中审查办法》第10条都使用了“具有或者可能具有排除、限制竞争效”的字眼,此种表达具有极强的模糊性,因为所有的并购都是将企业资源整合集中,势必改变市场结构,对市场竞争产生限制作用。因此,对“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中进行禁止则显然打击面过大。另外,在反垄断豁免条款方面,《关于外国投资者并购境内企业的规定》中详细列举了豁免的情形,而《反垄断法》仅笼统地规定“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的”,该规定具有很强的模糊性,实践中难以把握。此外,《反垄断法》第27条列举了进行实质审查时应予考虑的因素,包括“对市场份额及其对市场的控制力,市场集中度,市场进入,技术进步,消费者和其他相关经营者以及国民经济的影响”等,该条规定过于笼统,其中对市场份额的确定,市场集中度的测算都没有明确的释义性配套法规和准确的界定方法。不难想象,在执法机构进行司法实践的过程中,难免会无据可依,无所适从。总体而言,在并购审查的实质标准方面,我国《反垄断法》规定相对原则,具有很大的不确定性。

    事实上,这种立场上的对立,早在1997年的美国波音公司并购麦道公司的案件中就体现出来了。该并购事件使世界航空制造业由原来波音、麦道和欧洲空中客车三家共同垄断的局面,变为波音和空中客车两家之间的针锋相对。表面上看,两个同是美国的公司,但是由于波音公司并购麦道公司事件对欧洲飞机制造业的市场竞争构成了严重威胁,欧洲委员会便插手调查此案。在此案中,“美国联邦贸易委员会认为,波音与麦道合并后企业所具有的与大型商用飞机市场65%的市场份额(其中波音占60%,麦道占5%)并不意味着该市场的竞争将实质性地减少或受到限制”。[4](P123)而欧盟委员会则认为两个公司合并后的规模和市场份额对其他竞争者造成巨大的负面影响。欧盟委员会与美国联邦贸易委员会对于波音公司与三家航空公司之间的排他性协议的看法也截然不同。美国联邦贸易委员会认为,对于排他性协议进行监管即可,而欧盟委员会要求解除该协议。最终波音与麦道并购案是在波音做出多项承诺之后,欧盟才同意了该项并购(注:波音公司为了完成兼并,向欧盟作出了多项承诺以消除并购对竞争的不利影响:1.波音公司同意放弃三家美国航空公司今后20年内只购买波音飞机的合同;2.接受麦道军用项目开发出的技术许可证和专利可以出售给竞争者(空中客车)的原则;3.同意麦道公司的民用部分成为波音公司的一个独立核算单位,分别公布财务报表。经15个欧盟国家外长磋商之后,7月24日,欧洲正式同意波音兼并麦道;7月25日,代表麦道75.8%的股份,持有2.1亿股的股东投票通过麦道公司被波音公司兼并。1997年8月4日,新的波音公司开始正式运行。)。由国籍日益淡化的跨国公司所进行的全球战略指导下的并购行为,对一体化程度越来越高的国际市场的自由竞争所构成的这种威胁,依靠任何单边的反限制竞争努力往往是无法消除的,一种日益明显的趋势就是,只有通过整个国际社会制定普遍接受的多边竞争规则才能有效地进行抑制。全球性的市场,需要全球性的市场竞争规则和实施机构来加以维护。[5](P211)因此,基于外资并购反垄断实体法上的差异,进行国际合作与协调是非常必要的。

    2.管辖权方面的冲突

    管辖权是国家主权的基本权利。严格的属地管辖权和属人管辖权虽是传统管辖权的基本原则,却挡不住各国纷纷制定反泛解析 端口站群“无所谓了。”服务的作用垄断法域外适用原则的步伐。为了维护本国的经济利益,各国在限制某些行业禁止外资并购的同时,又设法扩大域外适用的效果原则影响的范围,突破传统的属地管辖原则,造成了平行管辖的局面。将本国的反垄断法适用于外国企业发生在境外的并购行为,势必会侵害企业属人国和并购行为地国的主权和利益。当外资并购造成或可能造成垄断时就会进入司法程序,各国都会因制定的域外适用而插手管辖外国企业发生在境外的并购,就会引发各国争夺管辖权的斗争。

    另外,各国反垄断法的域外适用,必然会造成各国对同一并购案件的重合管辖。重合管辖常常站群cms胡凸说走埃第七部分(五)会增加企业的并购成本。因为,多数国家的相关立法中都规定了并购的强制事前申报程序,并购方要遵守所涉各国的法律规定,向多个国家进行事前申报,这势必会增加企业的并购成本,成为并购企业考虑是否并购的阻碍性因素之一。美国的克莱斯勒公司和德国的戴姆勒——奔驰公司的合并就曾遭遇了这个问题。这两大全球知名的公司分布在全球的生产厂家共计有141个,在200多个国家和地区从事经营活动。为了实施合并,它们曾研究过40多个国家的反垄断法,并向其中10个国家进行过申报和批准程序。

    再如,巨型企业合并如埃克森和莫比尔的合并给反垄断法提出了这样的问题。这两个企业因为在全球每个角落都有生产和经营活动,根据有关国家的法律,它们得向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈牙利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12个国家或者地区的反垄断主管机关进行强制性的申报,请求它们的批准。为了避免不测,它们甚至还向澳大利亚和新西兰反垄断机构进行了非强制性申报。[6](P51)这对并购企业来说,将造成沉重的经济负担,不仅如此,反垄断审查阶段还有一个等待期,在此期间,企业不得实施并购。案例中企业向如此多的国家申报,各国规定不尽相同,其等待期是相当漫长的,无形中就大大降低了并购计划能否顺利实施的可预见性。

    3.域外执行的冲突

    美国企业并购主管机关是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局。其中,联邦贸易委员会属于行政机关,但在具体案件的审查中,不仅享有广泛的行政权,还享有准立法权和准司法权。其经国会授权而制定的行政规则和命令的效力与法律相同,这些行政政策和命令不仅涉及程序方面的规定,还涉及实体规则。此外,联邦贸易委员会的裁决结果在一定程度上类似于法院裁判,当事人对其裁决不服时,可以直接以上诉审的形式进入法院的管辖范围,就其裁决结果要求法院进行司法审查,而非提起行政诉讼。从人员结构来看,美国联邦委员会中经济处和竞争处的人员组成也都具有极强的专业性。

    德国企业合并主管机关是联邦卡特尔局,从性质上来讲也属于行政机关,但在具体执行过程中也具有准司法性质。此外,该机构还具有很强的独立性,依法独立行使调查、扣押、裁决等权力,其裁决只有州高等法院才能改变或撤销。在该主管机关外,德国还设垄断委员会作为其顾问咨询机构。在实践中,垄断委员会作出的报告和建议对联邦卡特尔局无约束力,但在企业基于对其合并所产生的整体经济效益足以弥补对有效竞争造成的损害或合并符合重大公共利益的进行抗辩时,联邦经济部长在作出决定前必须征求垄断委员会的意见。

    欧盟对企业合并的监管体现了行政主导的特点,其合并主管机关为欧盟委员会,其中具体负责欧盟竞争法的是隶属于欧盟委员会的竞争总司。从人员构成上来看,整个欧盟竞争总司具有法学背景和经济学背景的人约各占一半。除此之外,为保证并购案件得到公正科学的处站群系统哪个好“不干?”陆弥说:“我没事。”理,欧盟还设置了咨询委员会。实践中,欧盟委员会作出最终决定时并不一定遵从咨询委员会的意见,只是最大限度的考虑其建议。另外,2004年欧盟竞争总司进行机构调整,增加了首席经济学家团队,为企业合并规制提供专业的经济分析意见。

    我国经营者集中申报审查的主管机关即公共执行机关是商务部,其负责外资并购和中国企业海外并购的审查审批职能,国有企业并购和上市公司并购中凡是涉及外资成分的,都要经过商务部审批。[7](P39)

    除了专门的企业合并主管机关之外,法院作为司法审判机关,在执行反垄断案件中也起着重要作用,主要表现为合并当事人对并购主管机关决定不服时,向法院提起司法救济,在设置了私人执行反垄断法制度的国家,还包括私人向法院提起的反垄断损害赔偿之诉。在反垄断案件的管辖法院的设立方面,德国在州高级法院和联邦法院中还设置了卡特尔法庭;日本在东京高等法院中,也设立了只处理反垄断案件的专门法庭。

    在实践中,当涉及域外执行时,一方面,各国都坚持反垄断法的域外适用原则,寻求在域外的效力;另一方面又反对和抵制他国的反垄断域外效力,积极制定阻却条款,限制他国的判决在本国的执行。例如,澳大利亚的1979年《外国反托拉斯判决法》第3条规定,如果外国反托拉斯判决对其他国家的贸易或商业产生有害的影响,这种判决在澳大利亚是无法律效力的。新西兰1980年《证据修正案》规定,总检察长有权禁止为外国当局提供任何资料和证据。如此一来,就造成了域外执行方面的冲突。域外调查取证、诉讼文书送达、判决的承认和执行都会因得不到他国的司法协助而存在执行困难,进而架空了反垄断法的域外效力。因此,正如学者所说,“主张反垄断法域外适用原则的国家永远都面临着执行中的困难”。[8](P18)

    综上所述,虽然反垄断法的域外适用已经成为常态,且逐渐形成一套理论依据,但是,反垄断法的域外适用有其自身不可克服的弊病,它会形成新的管辖权冲突以及随之而来的法律冲突。良好的跨国并购不仅能使并购双方获益,而且对世界经济也有积极的作用。它可以提高全球资源配置的效率,促进国际直接投资的增加,推动世界经济全球化的进程。为了减轻多个国家的反垄断审查给并购交易中各方企业所带来的巨大负担,以及减少不同国家对同一并购得出不同审查结果所带来的冲突,不同国家反垄断执法机关之间建立合作关系至关重要。为此,世界各国应当携起手来,加强国际间的协调与合作,建立统一的外资并购反垄断规制,为跨国公司进行跨国并购提供优越的法律环境,从而降低并购成本。

    三、外资并购反垄断国际协调的实践考察

    (一)国与国之间的双边协调

    1.双边协调的实践

    一个国家的力量是无法实现跨国并购的反垄断规制的,必须认识到国际合作的重要性。经济合作与发展组织(OECD)早在1967年就提出了《成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见》,目的在于推进成员国在反垄断领域的协调与合作。基于这些建议,许多欧美国家都相继开展了一系列的双边合作,以消除或缓解外资并购反垄断规制法律上的冲突给市场竞争秩序和消费者带来的负面影响。作为世界上两个最大的经济体,美国和欧盟先后与一些国家签订了双边合作协议。美国于1977年、1981年、1984年、1991年分别与德国、澳大利亚、加拿大和欧盟缔结了关于跨国并购内容的反垄断双边协议,并取得了良好的执行效果。欧盟不仅与澳大利亚、芬兰、挪威、瑞典、以色列、加拿大等国签订了双边合作协议,还与保加利亚、捷克、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、波兰、罗马尼亚、斯洛伐克、塞浦路斯、马耳他等地中海国家以及与俄罗斯、乌克兰、摩尔多瓦和哈萨克斯坦等国家订立了反垄断双边合作协定。2000年欧盟还与墨西哥订立了这种双边协定。[9](P299)

    这其中当属199站群论坛最擅长:佛学,翻译吃苦奉献,立功高原1年美国与欧盟签订的并在1995年重新修订的《美国与欧洲共同体委员会关于竞争法适用的协定》最为瞩目,可以说是双边协调的典范之作。该协定规范了包括垄断性跨国并购在内的限制竞争行为。该协定除具备其他双边协定应有的通告、信息交流、反垄断程序的合作与协商的基本内容外,最具创造性和特色的是首次提出了反垄断国际协调的重要原则──礼让原则。2002年10月,美国司法部、联邦贸易委员会与欧盟委员会签署了《美欧并购工作组关于并购审查合作最佳实践指南》,使双方在并购案件审查的程序上有了更进一步的合作。

    2.双边协调的困境

    由于双边协议具有技术性强,内容明确详细的特点,双边协调成为目前外资并购反垄断最有效的国际合作方式,它有效提高了双方的反垄断执行能力。双边合作协定在缔约国之间关于通告、信息交流、磋商、程序中的合作与协调等方面发挥了积极作用,也有过成功的合作。例如,2009年12月由全球最大的石油公司──Exxon Mobil(埃克森美孚)宣布,以410亿美元收购美国最大天然气开发商XTO Energy,成为2006年以来国际能源界罕见的收购大手笔。双方在对石油与天然气的市场定义、该并购对上游市场(石油与天然气的勘探、开采、生产及销售)竞争效果的评估以及对双方提交的补救措施的落实与实施等展开了密切的合作。然而,双边协调有其自身的重大缺陷,使得有些冲突无法得到根本解决,给外资并购的反垄断执行带来了不利影响:

    一是双边协调合作内容狭窄。外资并购反垄断领域的双边合作多是程序方面的,比如通告、磋商、信息交流。合作内容不够深入,不涉及实体规则方面的合作,这是因为大多数国家都坚持本国立法的独立性和自主性,都是以本国的外资并购反垄断规制为基础而参加的双边合作。各国外资并购反垄断规制又千差万别,所以缔约国都很难在实体规则上创造更深入的合作,也无法解决因实体规则冲突而导致的问题。

    二是双边协调合作范围的局限性。双边合作协议的达成是以缔约国双方自愿为前提的。缔约国通常是具有较完善的国内反垄断法的发达国家。发展中国家由于国内外资并购反垄断立法发展缓慢,且存在较大差异,故而发达国家不愿与之合作。但是随着经济全球化的不断深入以及众多发展中国家的经济崛起,发展中国家的市场也引起了跨国公司极大的兴趣。因此,双边协调若没有发展中国家的参与,远不能说达成了世界范围的协调。此外,联合国贸发会议发表的《1996年世界投资报告》指出:一个完整的双边投资条约网络的形成大约需要两万多个投资条约(将花费许多年的时间来谈判),这不但不能缓解问题,反而会使问题更加恶化,如此广泛的网络给来自发达国家和发展中国家的投资者及各国政府带来的分歧、繁琐和不稳定将日趋严重,处理它们将需要付出更高的成本,包括增加投资者的交易成本和加大在一些国家投资的风险。[10](P265)同样,在经济全球化的背景下,跨国并购往往涉及两个以上甚至更多的国家,若要编织出两万多个双边协议,将会造成比实施并购更大的谈判成本的付出,这样的双边合作已经没有现实意义了。

  杀破狼站群系统■ 挑战的意义 ■“嗯,借我吧。”  三是双边合作不具有强制性,缺乏争端解决机制。双边协调最具创造性的特色便是礼让原则,而这

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