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我国外资并购国家经济安全审查初探
更新时间:2012-11-21 11:48:59 作者:苑文博,… 来源:中国民商法律网 阅读:4276次

外资并购程序规则

并购中的资产收购与股权…
·破产重整程序中股权调减与股权负担协调问题刍议
·我国外资并购国家经济安全审查初探
·企业海外并购的国家安全审查风险及其法律对策
·关联企业的合并破产重整启动研究
·公司重组中的股权变动问题
·公司兼并收购中的尽职调查

    关键词: 外资并购/国家经济安全/审查/反垄断
    内容提要: 外资并购是把双刃剑:一方面外商并购缓解了我国经济建设中遇到的资金短缺、技术和管理水平相对落后等问题,加速了中国与国际化接轨的过程;但另一方面跨国公司在中国的独资化倾向和对行业龙头“斩首行动”也引起了专家和学者对于国家经济安全的担忧。我们需要外资促进国民经济的发展,但同时我们也需要全面评估外资并购对于中国国家经济安全的影响,构建和完善维护我国经济安全的法律体系。

    中国加入WTO之后,各行业竞相对外资开放。跨国公司在华并购日益成为外商直接投资的主流。跨国并购对于我国是把双刃剑,如果利用得当,可以利用跨国公司的资金、技术等优势来推动企业治理结构重组改革、提高资源配置效率,进而为国家经济发展作出积极贡献;但是如果审查不谨慎,很可能对于我国的国家经济安全产生莫大的威胁。近几年,跨国公司在中国的独资化倾向和对行业龙头“斩首行动”引起了民众对于国家经济安全的担忧。鉴于此,我们要理性分析外资并购对于我国的影响,认识到外资并购可能对于国家经济安全的威胁。

    一、国家经济安全的界定

    国内学者对于跨国并购对国家经济安全的影响的争论历来已久。一种观点认为目前的外资并购对国家经济安全没有影响,其代表是商务部跨国公司研究中心主任王志乐先生。他认为“中国正处于一个半世纪来经济安全度最高的时期、现在还没有一个行业被外资真正垄断、不应将外资并购等商业行为意识形态化,进而渲染为国家经济安全问题。”[1]反对该观点的专家以三一重工总裁向文波为代表,他在文章中指出“王先生的国家经济安全观是对国人安全意识的麻痹、王先生外资企业垄断的认定标准是危险的”[2]。面对如此之论,我们更是需要理清楚到底什么是国家经济安全,其界定标准是什么,什么样的跨国并购能够导致国家经济处于不安全状态。

    事实上,国际社会对于作为国家安全种概念的国家经济安全的定义并没有统一的定义。各国基于其国家性和历史性的区别,对于国家经济安全的界定也不一样。以美国为例,在克林顿时期,美国直接用“经济繁荣”来解释“经济安全”,这主要是因为美国认为自己的利益就是国际利益,自己的繁荣就是国际经济安全,各国必须服从美国的经济霸权[3]。作为社会主义的中国,我们在界定国家经济安全时,也必须从我国的国家性质和基本经济制度和基本国情出发。笔者认为区别于发达国家,我国界定国家经济安全时需要考量以下四个因素:

    1.我国是社会主义国家,实行的是以公有制为主体的经济制度

    因此关系到国家经济命脉和具有战略性的资源和行业必须控制在国家手里,关系国计民生的行业应该由本国企业经营,排除外资对于本国经济命脉和相关产业的介入。

    2.我国目前正处于工业化发展的关键时期

    因此关系工业化进程的汽车、化工、机械等重装备部门的产业是否安全是实现工业化的核心。如果这些行业被外商控制,则中国的工业化安全将面临莫大威胁。国际经验反复表明,大国在向强国迈进的过程中,必须建立起强大的、相对独立的制造业体系,而强大、独立的制造业体系的基础则是重装备制造[4]。

    3.我国处于建设创新性国家的起步阶段,提高自主创新能力,对于我国经济发展和国家安全具有重要的战略意义

    早在上世纪80年代,著名战略咨询公司美国兰德公司就指出“没有技术独立,就没有经济独立、政治独立”[5]。世界上已经“独立”的国家不少,其规律是在政治和经济上真正独立的,必然是在技术上独立。目前我国处于自主创新的起步阶段,为了学习先进技术,我们希望外资能够投资在高科技领域。但是这种“高科技情节”本身就是一种博弈。我们必须警惕高科技外资产业对于我国国家经济安全以及自主创新能力的影响。避免“高科技情节”导致在一些关系国计民生的行业中,我国的自主创新能力不进反退。防止外资企业在实现了对核心技术的垄断控制之后,阻碍中国企业自主创新,对本土技术产生一定的挤出效应[6]。

    4.比制造业安全更值得注意的是金融安全

    金融是现代经济的核心,只有金融没有实体经济不足以立国。但是没有金融安全却不足以强国,甚至可能威胁国家经济安全。以金融信息安全为例,我国银行业大型机市场和大型机服务市场几乎全部垄断在IBM手中,这些服务器掌握着事关我国国计民生的重要金融信息。作为中国的关键经济领域之一的银行业仅由一家外国公司提供关键产品,又几乎仅由一家外国公司提供关键产品的服务,在全世界恐怕也是十分罕见的[7]。IBM对我国银行业市场的垄断,客观上造成了我国金融运行存在较高的安全隐患。因此金融安全对于建设高水平社会主义国家的中国来说也是至关重要的。

    二、警惕跨国并购对于我国经济安全的威胁——以西北轴承并购案为例

    基于全球并购的风潮对世界经济政治格局的巨大影响,我国在引进外资时必须相对提高对国家经济安全的维护意识,将全球化带来的国家风险及其对国家、区域和世界经济秩序的影响纳入考虑,维护我国经济安全[8]。下面以西北轴承并购案为例分析跨国并购对于我国经济安全的影响。

    1.案例背景

    西北轴承(以下简称西轴)是位于宁夏的一家全国机械行业中轴承行业的龙头企业。该公司产品占全国铁路轴承市场的25%,在行业内具有举足轻重的地位,其经营多年的NXZ商标是国家驰名商标。但是,由于大量产品滞留在流通环节,到2000年,企业资金沉淀达6亿元。为了摆脱财务困境,西轴决定与德国最大的轴承生产企业FAG公司合作。2001年12月,正式签约组建合资公司——宁夏西北富安捷铁路轴承有限公司,合资公司的股权比例是:FAG公司持有5l%,西轴持有49%。合资之后,合资公司便连年亏损,不得不以追加投资的方式救活企业,在资金严重匮乏的情况下,西轴只好将自己持有的49%的股权卖给德国依纳公司(FAG公司新的控股股东)。这样,合资公司便变成了德方独资企业。西部最大的轴承企业落入外方之手。原合资公司经营的中国品牌更换为德国的品牌,德方独占了原中方拥有的生产铁路轴承的合法资格[9]。

    2.外资并购对国家经济安全的负面影响

    允许外资并购,积极吸引投资的初衷是要利用国外的资金优势和技术优势发展本国产业,振兴民族工业。但是如果不注重对于国家经济安全的审查和捍卫,不但不能实现引进外资的目的,还会带来不容忽视的负面影响。从西北轴承外资并购案可以看出,外资并购对于国家经济安全的威胁主要表现在以下两个方面:

    (1)外资并购造成我国丧失对于关键行业的垄断和控制,进而威胁国家经济安全

    目前跨国企业在并购我国企业时,其目标往往是“必须控股、必须是行业龙头企业、未来预期年收益率必须高于15%,这三条正在成为一些跨国公司在中国并购活动的基本要求”[10]。一旦越来越多的行业龙头企业被外资控制,中国的国家经济安全将面临莫大威胁。以西北轴承为例,轴承是装备工业的重要基础件,对于国家经济安全和国防安全都具有战略意义。作为装备产业的行业龙头式的企业,西北轴承是我国在轴承产业的立足点,失去该立足点对于我国在经济安全方面的损失是不可估计的。为了我国的经济安全,我们在对外开放的过程中必须要坚持自己的底线,从长远利益出发,不能为了短期利益无原则地出让关键行业的核心利益,西北轴承的教训值得我们三思。

    (2)外资并购会对我国的自由创新能力产生打压,进而威胁我国的国家安全

    对于外资来说,并购中方成熟品牌不但可以消灭竞争对手,而且可以利用中方成熟的营销渠道,推广自己的产品。在西北轴承与FAG公司签署的合资协议中规定:在商标使用方面,前3年使用西轴的“NXZ”,待各项指标达到德方标准后使用“FAG”[9]。这意味着,外资公司利用西北轴承的品牌和市场影响力首先占据国内市场后,然后再利用技术创新排挤西北轴承。其结果不但是西北轴承丧失了品牌、市场、生产资质等成果,而且丧失了自主研发和技术创新能力,最终使得民族工业需要依附于外资的技术支持。

    3.小结

    正确认识国家经济安全的意义,才能促进国家经济的健康发展,为中国的崛起建造平坦的道路。维护国家经济安全不等于排斥外资,更不是保护落后的借口。我国政府在企业面临外国为国家经济安全问题而应用的政策工具所造成的并购挑战和威胁后,必须要从中得到启发,积极稳健地建立合理的国家经济安全保障法律机制,以妥善利用外资引进来促进本国的经济竞争力与发展[11]。

    三、我国外资并购国家经济安全审查立法现状

    (一)涉及国家安全的法律规定

    事实上对于传统国家安全的维护,我国的根本大法《宪法》已经作出规定。《宪法》序言、第15条、第20条、第28条都提到了维护国家安全。同时我国的《刑法》分则设专章规制“危害国家安全罪”。同时我国还有专门的《国家安全法》,由此可以看出我国高度重视通过立法来维护国家安全。但是在前述法律中,“国家安全”仅指维护国家政治、军事上的安全。对于国家经济安全的界定,前述法律均没有涉及。

    (二)涉及国家经济安全的相关立法

    1.法律——《反垄断法》

    2008年8月1日起实施的《反垄断法》第31条:“对外资或者以其他方式参与经营者,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。该法沿用了“国家安全”而非“国家经济安全”的概念。而且反垄断和国家经济安全审查是两个完全不同的概念,二者有一定的一致性,但是基本法理是不同的。在《反垄断法》中规定国家经济安全审查机制容易造成二者的混淆,忽视国家经济安全审查机制的独立性。

    2.行政法规——《指导外商投资方向规定》

    2002年4月1日起国务院制定的《指导外商投资方向规定》开始实施。该法令第7条规定:“属于下列情形之一的,列为禁止类外商投资项目:(一)危害国家安全或者损害社会公共利益的;(二)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的;(三)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;(四)危害军事设施安全和使用效能的;(五)运用我国特有工艺或者技术生产产品的;(六)法律、行政法规规定的其他情形”。该规定对外商投资于“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目、“危害军事设施安全和使用效能”的项目做出了一般性的禁止性规定。但是,对于“国家安全”与“社会公共利益”及“危害军事设施安全和使用效能”三者之间的内容、范围划分以及构成危害的标准,该规定都没有给出清晰界定。

    《外商投资产业指导目录》是《指导外商投资方向规定》的配套规定①。《外商投资产业指导目录》中的“限制外商投资产业目录”包括了13大类,涉及农业生产、工业制造、能源、交通、贸易、金融、房地产、教育、卫生、文化、公共服务和科学研究等与国家经济安全运行连结的领域;“禁止外商投资产业目录”则列举出在这些产业领域中和国家基本安全紧密相关的重点产业,如军工生产、传统工艺品生产、基础教育和新闻机构等。

    但是问题在于外资准入制度的控制和国家安全审查还不是一回事。经济全球化以及加入WTO的大背景,决定了我国在外资准入问题上需要持中性化的外商投资政策[12]。中性化外商直接投资政策要求弱化利用外商直接投资的鼓励和准入限制,对外商直接投资实行国民待遇,减少对国内产业的过度保护,加大利用外商直接投资的自由度[12]。因此通过市场准入来维护国家经济安全是有一定难度的,这是由目前中国引进外资的价值取向所决定的。另外改革开放之后我国吸引外资,很大程度上是想吸引国外丰厚的资金和先进的技术。这种取向必然导致《外商投资目录》中所鼓励的行业集中在资本密集型和高新技术产业上面。例如在《目录》所列举的鼓励投资类产业中,包括石油加工及炼焦业、通用机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、通信设备、计算机及其他电子设备制造业等产业,这些产业对于我国的国家安全具有重大意义。但是这种“高新技术情结”有可能导致在一些关系国计民生和国家经济安全的重要产业中,我国企业的自主技术研发能力和创新能力不进反退,进而使得民族工业丧失自主创新能力,进而威胁国家经济安全[13]。因此《外商投资目录》基于其目前的价值取向可能根本无法将危害国家经济安全的产业列为禁止或者限制,单纯通过外资准入制度来达到国家经济安全审查的目的还是非常有风险的。这也是完善独立的国家经济安全审查机制的意义之一。

    3.部门规定——《关于外国投资者并购境内企业的规定》

    商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外汇管理局在2006年联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。其中第12条规定,“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响”。该规章明确使用了“国家经济安全”这一概念,并对外资并购对“国家经济安全造成或可能造成重大影响”的行为,授权商务部同其他部门采取措施消除影响。然而,该规章对“影响国家经济安全因素”的具体构成、重大影响的标准、重点行业的范围及其他部门的组成等,并未做出明确规定。

    4.国务院通知——《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》

    2011年2月国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》,对之前的国家安全审查制度进一步细化,是我国积极关注国家安全问题特别是经济领域国家安全问题的具体体现。该通知将审查范围界定为:“外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。”规定并购安全审查内容为“(一)并购交易对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;(二)并购交易对国家经济稳定运行的影响;(三)并购交易对社会基本生活秩序的影响;(四)并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。”建立了并购安全审查部级联席会议,联席会议在国务院领导下,由发展改革委、商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域,会同相关部门开展并购安全审查。

    该通知的下达标志着我国的国家安全审查制度的初步建立,但是该通知仍然存在着很大缺陷。首先,审查机构方面,我国建立了国家安全审查部际联席会议,但是组成成员和各自的职权分配仍不明确,需要在实施细则中进一步明确。其次,审查程序方面,缺少对于对外资并购安全审查的事后监控制度,仅仅包含事前的审查和审批制度,这与发达国家还有一定差距。最后,《通知》规定了国家安全审查的内容,但是并未明确国家安全审查的标准。这使审查标准仍然处于不明确状态。

    四、我国外资并购国家经济安全审查的立法缺陷及立法建议

    (一)立法缺陷

    1.法律位阶不高,规定分散,不成体系

    目前中国没有类似与美国的专门的《外商投资与国家安全法案》,即便是提到“国家安全”和“国家经济安全”的法规也存在问题。从前述分析可以看出我国规范国家经济安全审查的法律法规很少,且主要以部门规章为主,法律位阶较低。最有针对性的新规定《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》仅仅是国务院办公厅的一个通知,其法律位阶不高。同时各个法律规章之间的概念也存在混乱问题,比如《反垄断法》使用“国家安全”的概念,而《关于外国投资者并购境内企业的规定》则使用“国家经济安全”。到了2011年的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》又直接使用“安全审查”的概念。这些概念如何界定、外资并购的实质审查到底是审查国家安全还是审查国家经济安全等问题都存在法律盲点。

    2.对于国家经济安全的界定不明确

    从上文的分析看出,相关的法律文件多次提到过“国家经济安全”,但是如何界定却没有官方的考量标准。应当承认维持“国家经济安全”概念的模糊性,有利于实现维护国家经济安全与吸收引进外资的平衡。各国立法对于“国家经济安全”一般也是不会做出明确定义,以此赋予执法机构较大的自由裁量权。但是,为了实现法律的可预期性,确保相关法律秩序的稳定,各国一般都会界定威胁国家经济安全的潜在危险因素或不定期发布相关指南等,确保在具体执法过程中法律政策的稳定性。

    2011年2月刚出台的国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定并购安全审查内容为“(一)并购交易对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;(二)并购交易对国家经济稳定运行的影响;(三)并购交易对社会基本生活秩序的影响;(四)并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。”但是这些规定比较笼统,缺乏具体的细则。而且这些规定仅仅是审查内容,并没有具体的审查标准。与此相对应,美国2007年通过的《外商投资与国家安全法案》虽然没有直接运用国家经济安全的概念,但是对于国家安全的考量因素进行了比较详细的列举式描述。对此,我国在立法工作中也应借鉴,保持国家经济安全定义的模糊性的同时通过列举方式尽可能详细地界定影响国家经济安全的因素。在确保享有自由裁量权的同时,又保证有法可依以及具体执行工程中的稳定性。

    3.容易混淆外资并购反垄断审查与国家经济安全审查机制

    笔者在前文中已经论述了国家经济安全审查机制和外资准入制度之间的关系,国家经济安全审查机制具有独立于外资准入制度的必要性。现在有必要谈谈国家经济安全审查机制与反垄断机制的区别。目前国内少数学者存在一定误区,将反垄断机制和国家经济安全审查机制混为一谈。事实上两者是相互区别的两种独立机制。二者的区别主要表现在:

    (1)法理基础不同。国家经济安全审查机制的法理基础是国家的主权原则,即任何国家有权设定外国资本可以进入的经济领域。联合国第1803号决议《关于天然资源之永久主权宣言》规定,外资进入必须符合国家认可的必要规范[14]。国家经济安全审查的法理基础决定了安全审查的目的是为了保护国家的产业和经济安全;与此形成对比的是反垄断的法理基础是政府对于“市场失灵”的干预[15]。也就是说防止企业并购对市场形成垄断,进而削弱自由竞争,滥用市场支配地位。从此种意义上讲,反垄断并不区分内资和外资,只要对于市场竞争产生垄断地位,并且滥用垄断地位都构成《反垄断法》规制的垄断行为。

    (2)适用范围和审查标准不同。国家经济安全审查应该主要限于关系国家安全的战略性、敏感性行业和领域,关键是适用于关系国计民生和国家长远发展、国防建设、战略资源开发利用的行业,以及其他需要国家统筹规划和综合平衡的重要行业[15]。因此对国家经济安全的审查更多地着眼于整个行业的准入,关注某个行业被外资控制之后对于国家经济安全和产业安全造成的实质影响,具体的并购规模可能仅仅是一个考量因素;但是反垄断与行业关系不大,不会界定特定的行业,其主要关注的是并购规模对于垄断地位形成的影响。因此并购的规模成为反垄断需要考量的核心因素。因为主管机关需要评估此种并购规模究竟能形成多大程度的垄断地位,此种垄断地位对于竞争会形成何种影响。也就是说反垄断考量的是是否形成垄断状态并且是否滥用此种垄断地位。

    基于以上分析可以看出,国家经济安全审查机制具有独立性。其独立于外资准入制度、独立于反垄断机制。市场集中导致的市场秩序混乱,并不代表国家的主权安全面临危险,也就不需要政府采取强硬手段干预,将商业矛盾上升到政治摩擦。但是对于某些关系国计民生的行业,即使达不到垄断的规模,为了我国的经济安全也有必要启动国家经济安全审查。反垄断审查维护的是国内市场竞争秩序,如果用反垄断法来保障国家经济安全,会模糊国家经济安全的概念。外资并购我国企业造成了对某个产业的垄断,如果这个产业属于非战略性,就不一定会直接危害我国的经济主权或者导致经济危机,因此采取反垄断措施即可消除潜在的危险,而不需要动用国家经济安全手段;反之,外资并购我国战略企业,就不能从垄断角度来考虑外资并购造成的产业风险,因为该并购不一定会造成产业垄断,却有可能直接危害战略产业的安全。

    (二)立法建议

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