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国有股东为公司提供担保的法律风险防范
更新时间:2011-10-10 11:15:17 作者:佚名 来源:投资者报 阅读:4515次

温州向央行求贷600亿防范…

“天上人间”股权转让  …
·公司人格混同与公司人格否认简析
·不得不知的股东对企业债务承担连带责任的情形
·如何打破公司股东僵局 由一起典型案例说起
·公司法人财产权与公司治理
·公司股东除名制度适用中的法律问题研究
·论控股权交易溢价的法律规制

    股东(有限责任公司股东,以下简称股东)以其认缴的出资额(股份)为限对公司承担责任,依公司法和公司章程的规定,享有参与公司的重大决策,选择管理者,资产收益等权利,按相关法律的规定,不论法人股东或自然人股东是否为公司提供担保,都不是其必然的责任和义务。由于国有法人股东其体量大,实力雄厚,诚信度高,抗风险能力强,在企业融资贷款等金融业务中,常得到各级金融机构的认可和信赖,只要有国有股东的担保,一般都能获得企求的融资贷款数额。所以,在现实生活中,国有股东为控股或参股的有限责任公司(以下简称公司)提供担保的行为时有发生,特别是在市场经济环境形势不太理想的情况下,国有法人股东为公司提供担保的行为尤为突出。要求国有股东为公司的融资提供担保,国有股东对公司承担了有限责任外的担保责任,形成了有限责任公司股东间权利义务的不平等,使国有股东为公司承担了出资以外的担保法律风险责任,而其他股东在担保中既无责任又能得到益利。这种股东间的不平等权利义务关系应引起思考和高度的重视。笔者拟就国有股东为公司提供担保的法律风险的产生和法律风险的防范,依据担保相关法律规定,并结合工作的实践,谈谈一己之见,供参考并请赐教。
    担保法律风险及其产生的原因
    担保法律风险是指在担保行为中,当被担保人违约时,发生由担保人按保证合同的约定,承担担保法律责任的行为,简称为担保法律风险。要担保就会产生担保的法律风险,担保法律风险的产生是在银行、贷款人和担保人多主体间,受多种因素影响而引起的一种担保法律纠纷责任风险,除被担保人违约是产生的主要原因外,一般的产生原因来自以下几个方面:
    一是担保行为本身就潜在或可能产生巨大的担保法律风险。从担保行为的相关法律规定看,担保行为本身就是巨大风险,《担保法》明确规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等方式。在担保现实中,国有股东为公司提供的担保方式一般都为连带责任保证担保方式,只要保证合同签订的是连带责任保证担保,无论你以何种具体方式提供担保,在被担保人未按合同约定的期限清偿贷款时,债权人(银行)有权追诉贷款人,同时要求和追诉担保人履行担保保证责任;债权人(银行)还有权按《保证合同》中的连带保证责任担保约定,单独要求担保人履行代偿义务,如担保人不自觉履行时,债权人有权依法起诉,向法院申请对担保人的财产和银行帐户等资产,采取冻结、查封等强制措施。显然,担保行为本身就潜在或可能产生巨大的担保法律风险。
    二是市场经济环境变化等因素影响公司生产经营,公司经营效益下降无力偿还到期债务,担保法律风险产生。因市场经济环境因素变化的不确定性,对公司的生产经营始终产生着有利或不利的影响,当市场经济环境因素对公司的产生经营产生不利影响,导致融资贷款或项目开发的收益很难达到预期成效,出现经营效益的整体下降成为必然结果时,公司不能偿还到期债务,从而给担保人带来担保责任的法律风险。
    三是公司可能出现的资不抵债,产生担保法律风险 。公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权,公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司融资贷款的方式有信用贷款,抵(质)押贷款,担保贷款等方式,在金融机构已不能批准公司的直接信用借贷,公司又无实质性资产可以进行抵(质)押贷款,或实质性资产价值不足以满足贷款抵(质)押数额要求,公司就只有通过他人(含其股东)提供担保才能融资贷款时,从一个侧面说明公司的资产和负债比例已达到了一定的高度,甚至公司可能已出现了资产不足以抵偿债务的情况,公司已处在边临破产境地,此时公司选择担保融资贷款,对担保人来说就是一种巨大法律风险的加据,国有股东的担保可能会造成国有资产的投资(股份)和担保金额的双重损失。
    国有股东为公司担保的法律风险防范对策
    凡事预则立不预则废,担保法律风险是客观存在,也是随时可能发生的,但法律风险是可防可控的。国有股东为公司提供担保,不仅是一个股东权利义务的不平等问题,而且是一个双重损失的风险问题。因为如果没有严格的法律风险防范制度和措施,一旦担保法律风险发生时,就有可能给企业国有资产带来投资和担保的双重损失风险。担保法律风险防范必须在国有资产监督管理机构领导下,切实加强和落实国有企业法人治理结构建设,从监督管理的高度和法人治理结构的机制上加强担保法律风险防范建设,提高监管和高管人员对担保法律风险的深刻认识和高度重视;要建立健全国有企业(资产)的担保审批和管理制度,切实防控担保法律风险可能给国有资产带来损失的发生,具体对策是:
    一是要建立健全国有企业对外担保管理制度,防范可能发生的担保法律风险。法律风险防范制度是对法律风险处置工作的总结,国有企业可以没有发生过担保法律风险,但不能没有防范担保法律风险的制度。如果国有企业没有制度、无章可循,就会导致少数人随意操纵的局面,使国有企业面临越来越多的担保法律风险。国有企业对外担保管理制度,是国有企业对外担保管理的基本制度,在制度中应明确规范担保法律风险的评级标准、制定必备的担保和反担保条件、措施,严格担保备案和审批程序等,明确担保办理相关部门(如财务、法律事务、审计等)的权利、责任和义务,使对外担保管理制度具有规范性、强制性和可操作性,把担保法律风险防范工作落到实处。只要是为本法人单位(含全资公司)以外的公司或企业提供担保的行为,都应严格按照《公司法》,《企业国有资产法》,《担保法》及对外担保管理制度规定程序的执行,对不符合法律和制度规定条件要求的对外担保一律不得提供,从制度建设上防范担保法律风险的发生。
    二是在国有控股或参股公司融资贷款中,需要他人提供担保时,一般应请专业经营融资担保的公司提供担保。
    三是要由公司中的国有股东为公司提供担保时,应根据公司法和公司章程的规定,在权利义务平等原则基础上提供担保,公司的其他股东对担保股东应按所持股份的比例,以个人资产对担保股东提供反担保。因为国有股东为公司融资提供担保,对公司承担了出资额(股份)以外的责任,其他股东对担保股东按所持公司“股比”对担保金额承担反担保责任,这是符合权利义务平等原则的。
    四是国有股东在为公司提供担保中,不宜接受公司或其他股东的股权抵(质)押反担保,应要求其提供公司以外的个人资产作为反担保,因为公司融资贷款需他人提供担保时,公司的法人资产一般已作为其他融资贷款的抵(质)押资产进行登记抵押,公司(股东)的股权在公司中实质体现为公司的法人资产,此时的股权实际上已承载了其他负债,如果公司的股权还有抵(质)押价值,融资贷款也就没有必要请他人提供担保了。
    五是国有股东为公司担保时,在委托担保协议中可明确约定:担保贷款必须开设专户,由担保人参与管理,专款专用,使用担保贷款形成的公司资产,应登记抵押给担保人,在公司未按期还款时,担保人在履行担保责任的同时,有权对抵押资产依法处置。这样担保人在承担担保责任后,可以对担保贷款形成的资产主张优先权,从而防范和避免担保法律风险的发生。
    六是国有企业在参加投资组建控股或参股公司时,作为股东应注重建立担保风险的合理分担制度,在控(参)股公司《章程》中可明确规定公司为他人提供担保,由董事会或者股东会、股东大会决定;同时规定公司需他人或股东(除专业担保公司外)提供担保时,由全体股东决定,股东按出资额对担保人承担保证责任,使股东在权利义务平等基础上合理分担有限责任外的公司风险。
    总之,无论是国有企业或股份制企业,建立健全内部担保法律风险防范制度,不断提高单位防范法律风险能力,对促进公司的正常发展,保证国有资产的保值增值,提高投资收益率都有积极的意义。

 

 


【责任编辑:law】
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