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论有限责任公司的股权转让问题
更新时间:2012-1-31 15:50:03 作者:苟亿强 来源:北大法律信息网 阅读:4577次

论有限责任公司的股权转让问题
苟亿强  对外经济贸易大学

 

    关键词: 股权;股权转让;股权优先权
    内容提要: 有限责任公司的股权转让涉及到公司股东、公司债权人的切身利益,也关系到市场经济的健康、有序发展。股权转让应当依法进行,既要维护法律确定的资本原则,又不能损害公司股东尤其是小股东的合法权益。我国公司法对股权转让只有五个条文规定,对实际生活中出现的问题还不能完全解决,本文就此对相关问题进行一些初浅的探讨。
 
 
  一、有限责任公司股权转让的概念  
  公司法第三条规定,有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;对于有限责任公司的股权转让无论在形式上,还是实质上都股东权利的转让。公司运作中,常用的“出资转让”与“股份转让”,两者同“股权转让”在使用时意思没有实质性差别,只是“股权转让”使用较少。出资是公司设立前出资人或股东的行为,公司一经成立出资人的出资即转化为公司法人财产,即出资财产的所有权转移对应的,出资人获得的是股东权,而非财产,因此此时不是,也不可能转让“出资”,故法条上界定为“股权转让”在概念上是最准确、最清楚的。而第74条规定的“注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书”存在着混淆了法律概念界限的问题,只是实际意义似乎是“新股东顶下了原股东的出资”,为人们所接受,注销原出资证明书是正确的,取而代之的应是“股权受让证明书”或“持股证明书”,公司发起人的出资与新股东购买的股权是不同的,应当有所区别,或者在公司章程中加以界定。所谓股权转让,是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人,使他人成为公司股东的民事法律行为。股权是股东因其股东地位而享有的一系列权利的综合,是公司股东所独有的权利。是否持有公司的股权与其股东身份的存在与否是相辅相成、不可分离的,股东转让其全部股权后即丧失其股东身份,而非股东在受让任何数额的股权后依法取得股东身份。同时,股东身份的丧失和取得又意味着其是否享有相关权利。因此,股权转让实质上就是股东与股东之间或股东与非股东之间就其对所有权的一种转移。 
  二、股权转让的必要性和可行性 
  (一)、保护各股东利益的需要。大股东的出资多,承担的风险大,为保护大股东利益,实行资本多数决的原则,由于实行资本多数决原则,公司股东会的决议通常反映并代表着大股东的意志和利益,公司董事会也为大股东所控制,按大股东的要求和愿望行事,少数股东的地位越来越弱化,为体现公司的民主与公平,应赋予小股东相应的权力以回应大股东可能发生的滥权或对其产生侵害行为。 
  (二)、维持公司良好管理经营的需要。公司成立的目的是盈利,公司资本或股东的出资与公司和其本有着重要的关系,公司法确立了资本三原则,资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则,公司资本原则是在公司设立、营运以及管理的整个过程中为确定资本的真实、安全而必须遵循的法律原则,而股权的转让也是为了更好的维持公司良好的经营的需要。 
  (三)、股权的独立性所决定的。股权作为一种独立权利,是投资人基于出资行为而产生,是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利,它包括财产性权利与公司事务参与权,兼有请求性和支配性。股东投资的目的是追求利益的最大化,公司是以追求利润最大化的纯粹商业主体,公司行为都是以成本收益的经济分析为基本准则,股东利益的最大化实现才是股权的最终目的和最为核心的东西,股权是资本化的权利。股权的资本性决定了股权的非身份性和可转让性;对股东而言,转让股权如能获得比继续持股获得更多的利益,法律就应当尊重这种“经济人”的理性选择。因股权的权利独立性,转让并不对公司资产产生影响,股权的流转反而有利于公司自身的资本稳定,股权的可转让性是股权的资本性所决定的。 [1] 
  三、股权转让的条件和限制 
  由于有限责任公司在本质上是资合公司,这就决定了它必须维持公司资本,在股东不愿和无力拥有其股权时,不得抽回出资,而只能转让于他人,所以转让股权就成了有限责任公司股东退出公司的唯一选择。同时它又具有一定的人合性,股东之间的依赖和股东的稳定对公司有着至关重要的作用,这使得股东的股权转让不象股份有限公司的股权转让那么自由,所以各国公司法对有限责任公司股东的股权转让都作出了比较严格的条件限制,如瑞士公司法规定:转让股份必须征得3/4的成员同意,而且这些成员拥有的股份资本不得低于总数的3/4。法国要求必须得到至少3/4表决权的通过。对于转让出资需其他股东同意的场合,不同意转让的股东应购买该转让的出资。有些国家的公司法对转让出资的价格也做了规定。如法国《商事公司法》第45条规定,拒绝同意转让的股东必须在拒绝之日起3个月的期限内,以按“民法典第1843-4条”规定中确定的价格购买或指定人购买该出资。日本《有限责任公司法》第19条第5项也规定,不同意转让时,由股东会指定转让对象,其购买的出资的价格依商法第204条规定。虽然各国立法对此并不统一,但抽象来看,这些条件限制主要包括实质要件和形式要件。 
  第一、实质要件。又分为内部转让条件和外部转让的限制条件两种。(1)内部转让条件。通常有以下三种情形:一是股东之间可以自由转让其股权的全部或部分,无需经股东会的同意。二是原则上股东之间可以自由转让其股权的全部或部分,但公司章程可以对股东之间转让股权附加其他条件。三是规定股东之间转让股权必须经股东会同意。(2)外部转让的限制条件。大致可分为法定限制和约定限制两类。法定限制实际上是一种强制限制,其基本做法就是在立法上直接规定股权转让的限制条件。股权的转让,特别是向公司外第三人的转让,必须符合法律的规定方能有效。约定限制实质上是一种自主限制,其基本特点就是法律不对转让限制作出硬性要求,而是将此问题交由股东自行处理,允许公司通过章程或合同等形式对股权转让作出具体限制。 第二、形式要件。股权转让除满足上述实体条件外,一般还具有形式上的要件,所谓股权转让的形式要件,既涉及股权转让协议的形式缔结;也包括股权转让是否需要登记或公正等法定手续等。 
  根据我国公司法相关法条的规定,引起股权转让变动的情形有以下几种: 
  1、股东之间主动转让股权。公司法第七十二条第一款规定,“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”,即股东之间可以自由地相互转让其全部或者部分出资,也不需要股东会表决通过。虽然,我国法律不禁止股东之间转让股权,但是,国家有关政策从其它方面又对股东之间转让股权作出限制:如根据我国的产业政策,像国有股必须控股或相关控股的交通、通信、大中型航运、能源工业、重要原材料、城市公用事业、外经贸等有限责任公司,其股东之间转让出资不能使国有股丧失必须控股或相关控股地位,如果根据公司的情形确需非国有股控股,必须报国家有关部门审批方可。 
  2、股东向股东以外第三人转让股权。公司法第七十二条第二款规定“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东在接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让,其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”对于此规定实践中存在两种理解。一种认为,有限公司股东向股东以外的人转让出资时,如果未达到全体股东过半数同意时,不同意转让的股东有义务购买此出资,否则视为同意转让给股东以外的人。此理解下该转让必定能够实现,或转让给股东以外的人,或转让给持反对意见的股东。另一种观点认为,有限公司股东向股东以外的人转让出资时,必须经全体股东过半数同意,否则不得转让。照此理解,在达到全体股东过半数的前提下,不同意的股东或者购买该出资,或者视为同意转让。若未过半数,则股权对外转让不能,如原股东也不愿购买,则股权转让行不通,而减资程序通常也难以启动,那么此时股东真的步入单行线。这会严重影响股东的积极性也不利于公司的发展。所以笔者同意第一种观点。不过在此观点下仍存在另一个小问题,公司法规定:对外转让须经1/2的股东同意,可是在第一种理解下,通常有两种结果:(1)、出资转让即便不经过1/2以上有表决权的股东通过,结果为不同意转让的股东购买其股权;(2)、若是通过则可以向股东外的人进行转让,转让时股东有优先购买权。所以或者是原股东不同意转让而自己购买,或者是同意转让,在同等条件下其仍有优先购买权,所以这里对通过表决权股东人数的比例要求,并没有实在的意义也就无存在的价值。所以笔者建议将此条改为,股东向股东以外的人转让股权时,须取得其他股东的同意,不同意转让的股东应购买该转让的出资,如果不购买该转让出资,则视为同意转让。 
  3、因股权的强制执行引起的股权转让。股权的强制执行是股权转让的一种形式,它是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序,依据债权人的申请,在强制执行生效的法律文书时,以拍卖、变卖或其他方式,转让有限责任公司股东的股权的一种强制性转让措施。因股权强制执行引起的股权转让,除应符合一般股权转让的条件外,还应具备以下条件或受下列因素的限制:一是要有强制执行的依据。根据我国民事诉讼法的规定执行依据为已经发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令及其仲裁裁决书、公证债权文书,上列执行依据应当具有给付内容,否则不应作为强制执行股权的依据,不能扩大解释。二是执行时履行通知义务。保护其他股东在同等条件下的优先购买权,只有其他股东依法放弃了优先购买权的,才可强制执行转让。三是股权强制执行的范围应限于执行依据所确定的数额及执行费用,当股权价值大于执行数额时,仅能执行相应的部分股权,而不能就全部股权予以强制执行转让,原股东对所剩下的股权,仍然享有股东的权利。 
  4、异议股东行使回购请求权引起的股权转让。 所谓异议股东行使回购请求权是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时,对股东会决议投反对票的股东有权请求收购其股权,也即退股,它是对股权转让的特殊救济途径。传统的有限责任公司法认为,投资人一经出资,登记为股东,除非通过股权转让或公司解散等方式,否则不能抽回出资,但是,近年来司法实践中,因股东间的压制,公司僵局及股东个人情况的变化等使得以退股为目的而发生的诉讼逐渐增多,但法律又无明文的规定或其它的救济手段,针对上述现状,新公司法在对他国的公司法立法情况的比较及考察后,突破了传统的资本制度的理念引入了退股制度即异议股东的股权回购请求权。 既然异议股东的股权回购请求权作为股东股权转让的特殊救济途径,那么他的适用条件应当是严格的,我国新公司法第七十五条对此作了明确规定。尤其令人称道的是,新法在第一款进行了三项实体性规定之后增加一款程序性规定,使该条有了可操作性。缺乏可操作性,重实体轻程序历来是我国立法和司法工作的重大弊端,新公司法对改变此种情况的一些努力值得鼓励。 
  5、股东资格的继承取得引起的股权法定转让。公民死亡后其遗产依法由其继承人继承,股东的出资作为股东的个人合法财产,在自然人股东死亡后,也应由其继承人依法继承,所以新公司法第七十六条原则规定“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格”,继承人继承股东资格后,成为公司的股东,取得了股权,依法享有资产权益,参与重大决策等各项股东权利。虽然“继承人可以继承股东资格”,但“公司章程另有约定的除外”,新公司法在这里对继承人继承股东资格作了除外的规定。即公司章程可以规定,自然人股东死亡后其继承人不能继承股东资格,这是因为有限责任公司具有人合性,自然人股东的继承人与公司的其他股东之间并不一定存在相互信任的关系。如果股东不愿意自然人股东的继承人继承其股东资格,那么在制定公司章程或依法修改公司章程时,可以规定自然人股东死亡后其继承人不能继承股东资格,如果是这样,那么,自然人股东的继承人在继承该股东的出资额后,不能当然成为公司的股东。 [2] 
  四、我国股权转让中出现的问题 
  (一)、优先购买权问题。公司法第三十五条规定:“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”此条规定确认了股东在一定条件下对转让出资(下称股权)的优先购买权,但在实践中还存在一些法律未作明文规定的复杂情况需要加以解决。 
  1、部分行使优先购买权问题。首先,从法律规定看,公司法规定了股东的优先购买权,但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况,笔者想从法条本身找到答案,从公司规定的“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”来看,似乎看出可以行使部分优先权,其实不然,这只是优先权行使时股东冲突的分割方法,不能说是部分优先权,既然法无禁止,便可行使。 
  其次,从立法本意看,公司法之所以规定股东(下又称老股东)享有优先购买权,目的就是为保证老股东可以通过优先购买权的行使,实现对公司的控制权,维护其既得利益。提供这种保护的立法依据:一是根据有限责任公司兼具有资合与人合的性质。其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。当股东向股东以外的人转让股权时,在新老股东间能否建立起良好的合作关系,将对老股东的利益产生重大影响。为维持公司之人合,立法赋予老股东优先购买权,以便其选择是否接受新股东的合作。二是对老股东对公司贡献的承认,是保护老股东在公司既得利益的需要。公司是老股东经营发展的,当股东发生变化时,应当优先考虑对老股东既得利益的维护,其中便包括对公司的控制权利。其实,如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围,根本就不会赋予其优先购买权。对公司的控制权既包括对原有控制权的维护,也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权,或足以维护其既得利益时,老股东没有必要收购全部转让的股权。对部分行使优先购买权的承认,应当包括在立法本意之中。 
  再次,有限责任公司的股权是可分物,法律允许对其分割、部分转让。出让的股东可以出让部分股权,受让的股东也可以受让部分股权,优先购买权当然也就可以部分行使。在实践中,确实存在股权受让方为取得公司的控制权才同意受让股权的情况。这时,股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权,从这个意义上讲,标的物具有不可分的性质。但是,如前所述,在公司控制权方面,法律是优先保护老股东利益的。优先购买权的行使顺位在先,其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。所以,老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使,完全可以自行选择,不应受制于受让方取得公司控制权的利益。对老股东的优先购买权而言,转让的股权仍然是可分物。随之而来的问题是,当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时,出让的股东有无权利要求部分行使优先购买权的老股东受让剩余股权,即老股东有无剩余股权强制收购义务。在我国证券法中对上市公司收购者的强制收购义务作出了规定。但是,这项义务仅适用于上市公司的收购。在现行立法中,没有规定有限责任公司股东的此项义务。因为有限责任公司不具有公众性,不涉及到公众投资者的利益,对当事人意思自治范围内的事情,不应由法律强制规定。所以,即使是由于老股东部分行使优先购买权而使原定受让方拒绝受让剩余股权,出让的股东也无权要求该老股东受让剩余股权。当由于老股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时,如果拟转让股权的股东坚持退出公司,就只能寻找新的受让方,或者解散公司进行清算,甚至因此可能使公司陷入僵局。当然,在客观条件允许的情况下,应尽可能协商处理,以保护公司和股东的利益。笔者认为可在公司法中加上一条:因股东行使部分优先权而使剩余的股权无人认购时,出让的股东可要求行使部分优先权的股东购买全部股权或要求公司收购。 
  2、执行程序中优先购买权的行使。在法院对股权的执行程序中,也应当充分保障股东优先购买权的行使。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》[法释1998年15号](1998年7月8日)第五十四条规定:“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定,征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东,应当购买该转让的投资权益或股权,不购买的,视为同意转让,不影响执行。”这一规定承认有限责任公司股权转让时股东的优先购买权,但由于规定的程序不够明确,造成实践中执行时仍可能出现一些问题。 
  该规定中存在的主要问题是,当法院征得全体股东过半数同意后,对被执行人在有限责任公司中被冻结的股权予以拍卖、变卖或以其他方式转让时,股东应在何时确定是否行使优先购买权。在实践中,有的法院要求股东在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否行使优先购买权,放弃者签署放弃优先购买权的声明,不放弃者便要参加股权拍卖等程序,或者按照法院确定的价格行使优先购买权,这是不妥的。首先,根据公司法第三十五条规定,“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权”。股权转让的“同等条件”如何,尤其是转让价格多少,是股东决定是否行使优先购买权的一项重要前提条件。而这个“同等条件”不是由保留优先购买权的股东与出让方或法院确定的,而是由出让方与第三方确定的。所以,当股东未放弃行使优先购买权时,只有在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权的价格等“同等条件”确定之后,未放弃优先购买权的股东才负有必须在合理期间内决定是否行使优先购买权并通知有关当事人的义务。要求不放弃优先购买权的股东参加股权拍卖等程序,也是不妥的。因为优先购买权的优先,是在股权转让的条件都确定以后的优先,如果要求股东参加股权拍卖等程序去竞买,那就完全没有优先权可言了。 
  但是,由此也产生了一个矛盾,即股东优先购买权的行使,可能与现行的拍卖程序相冲突。拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖法第三十八条规定:“买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。”第五十一条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。”第五十二条规定:“拍卖成交后,买受人和拍卖人应当签署成交确认书。”这些规定中均未提及拍卖价格确定后,股东优先购买权如何行使的问题。鉴于股东优先购买权是一种实体性的权利,而拍卖仅是一种处分物品或者财产权利的程序,通常而言,程序性的规定应当服从实体性的规定。所以,不能因为拍卖程序的进行,便否定股东的优先购买权。如果在拍卖成交后,即“同等条件”确定后,不允许股东行使优先购买权,那将是对股东权利的损害。但如果在拍卖成交后,允许股东行使优先购买权,以竞买人的成交应价购买股权,竞买人的利益又难以保障,而且与拍卖法的规定相冲突,由此形成两难局面。对此,需要法律作出明确解释规定。拍卖法第六条规定:“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”有的人主张,附有股东优先购买权的股权属于依法不可以处分的财产权利,不能进行拍卖。笔者认为不宜作此认定。因为尽管股权附有股东优先购买权,但对出卖人来说,是完全可以出售的,拍卖标的属于其依法可以处分的财产权利,不同的是买受人的权利可能受到限制。股东对转让的股权保留优先购买权,不能理解为股权不能转让,包括以拍卖方式转让。但是,为避免现行立法上的冲突,笔者认为,目前在股东保留优先购买权的情况下,对股权的处分不宜采取拍卖方式。在不得不采取拍卖方式时,根据拍卖法第十八条的规定,“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”,拍卖人应当向竞买人说明股东保留优先购买权的情况。此外,如因股东部分行使优先购买权而使竞买人取得公司控制权的目的无法实现时,竞买人可以解除合同,并不承担违约责任。 
  (二)、强制转让股权问题。强制转让是指非当事人自愿转让的情形,它包括负债强制转让和股权回购强制两种。 
  1、负债强制转让。根据最高人民法院的有关规定,当债务人的财产不足以清偿债务时,人民法院有权执行其在有限责任公司的股份。这一措施实际上是股权的强制执行,人民法院通过强制股东转让其股份,以满足债权人的债权。笔者认为,为保障债权人的合法权益,这种强制性转让是必需的,也是可行的。但在实施时,应当具备以下条件:(1)有执行依据。依照我国民事诉讼法的规定,执行依据包括判决书、裁定书、仲裁裁决书、债权文书、执行令等。(2)作为被执行人的股东必须没有其他可供执行的财产或是其他财产虽经执行尚不足以清偿债务。(3)执行前,应尽量满足其它股东的意愿。首先,要保障其他股东的优先购买权;其次,应允许不同意购买的股东在一定的期限内指定受让人,如果不购买而又逾期不指定受让人的,方可视为同意转让,强制执行才能开始。(4)股权执行的范围限定在法律文书所确定的范围之内。如果股权的价值不足以满足债权人的债权,则债权人对其不足部分依法仍享有追索的权利;如果股权的价值超过执行的数额,则原股东仍享有剩下的股权。(5)强制执行前应对转让的股权的价值进行评估。因强制股权转让既涉及到债务人的利益,也涉及到其他股东的利益和债权人的利益,所以在实施股权强制转让时要对股权的价值进行评估, 
  以保证股权转让各方的利益。 [3] 
  2、股权回购强制(退股问题)。股东间基于信任关系成立了公司,应共同协调促进公司的发展,而某些控股股东却偏离当初的信任关系,擅做主张,欺压小股东,彼此间人合的基础已被动摇,所以当股东间的良好关系遭到破坏,控股股东因资本多数决的原则压迫小股东时,应赋予小股东退股权。若限制股东撤资,将会助长大股东跋扈的气焰,大小股东间的对抗也将不利于公司的发展。根据公司法第七十五条的规定精神,异议股东行使回购请求权的条件在实体上应当符合下列情形之一:(1)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合公司法规定的分配利润条件的,即公司在5年中每一年都盈利,并且每一年在依法弥补亏损、提取公积金后

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