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股权转让的法律问题分析
更新时间:2012-1-31 15:52:38 作者:孙彦 来源:北大法律信息网 阅读:4458次

股权转让的法律问题分析
孙彦

 

  一、股权转让的条件 

  1.必须经合营他方同意,且取得合资企业董事会的通过,合营他方有优先购买权 

  根据《公司法》关于有限责任公司股权转让的规定,有限责任公司股东之间可以自由转让股权,无需经过其他股东的同意,向股东以外的第三方转让股权时,须经全体股东过半数同意。而根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(以下简称“若干规定”)的规定,就合资企业而言,无论是投资者之间转让股权,还是合营一方向合营以外的第三方转让股权,出让方与受让方签订的股权转让协议都必须经过其他投资者签字或者以其他书面方式认可,即股权转让获得合营他方的同意;经董事会一致通过;合营他方对于转让的股权在同等条件下有优先购买权,股权转让需要取得合营他方放弃优先购买权的书面表示。 

  2.获得审批机关的批准。并向登记机关办理变更登记 

  根据“若干规定”的规定,合资企业的投资者股权变更必须经过审批机关的批准,审批机关为合资企业设立时的批准机关;股权变更的登记机关是国家工商行政管理局或者其委托的企业设立时的登记机关。 

  二、股权转让中的法律问题 

  公司股权转让是由公司这一企业制度本身的性质所决定的。但是另一方面,为了便于相关部门对于公司的监管以及保护公司相关股东和债权人的利益,法律对于公司的股权转让也设定了许多限制。比较而言,作为有限责任公司的合资公司由于兼具人合性和资合性的特点,其股权转让比只有资合性的股份有限公司的股权转让受到的限制要多。合资企业的股权转让在遵循外商投资企业法的特别规定的基础上,如果特别法没有规定的情况下还必须遵守公司法有关股权转让的规定,因此受到的限制就更不必言。 

  由于当前我国对于股权转让的规定并不系统,并且分别散见于各个法律或者行政法规之中,显得较为零乱,操作过程中也引发了一些矛盾。这次《公司法》的修改在很大程度上将以前专家学者所批判的漏洞做了弥补,但是外商投资企业法并没有发生相应的变更。与新《公司法》伴随而生的各种政策法规是否适用于外商投资企业,一时间成了各国投资者所关注的热点话题。新的立法产生的冲突我们先不说,就是以前立法的不统一,也往往会把实践中的人们置于两难的境地。接下来,本文希望对涉及合资企业股权转让的几个重要问题进行梳理、总结,作出法律上的分析。 

  1. 股东优先购买权如何行使 

  股东优先购买权是指“当有限责任公司的股东对外转让股权时,其他股东基于其公司股东的资格和地位,在同等的条件下,对该股权所享有的优先购买的权利”。 从立法本意看,公司之所以规定股东的优先购买权,目的在于保证老股东可以通过优先购买权的行使实现对公司的控制权,维护其既得利益。归根结底这仍然是由有限责任公司兼具人合性和资合性的特点所决定的。其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性,当股东向股东以外的人转让股权时,新老股东能否建立良好的合作关系,将对老股东的利益产生重大的影响。为维护公司之人合,法律赋予老股东优先购买权,以便其选择是否接受新股东的合作。 

  《中外合资经营企业法实施条例》第20条对股东的优先购买权作出了规定:“合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上泛站群出租这是什么时候?第六部分:嫁妆嫁妆 3述规定的,其转让无效。”然而这一规定不够具体明确,缺乏操作性。 

  相比之下,新《公司法》第72条的规定与此规定的实质相同,但是更具可操作性,应当适用于合资企业。新《公司法》第72条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”较之于旧《公司法》有了较大的改进,规定的更为明确,更具有可操作性:(1)明确了两个以上股东主张行使优先购买权时的处理方式:先协商,协商不成的按出资比例购买;(2)对优先购买权的具体行使方式作了更明确的规定:出让方向股东以外的第三方转让股权时,将拟转让的价格、付款条件等基本情况书面通知其他股东,股东自接到书面通知之日起满三十日内答复,怠于答复的视为放弃优先购买权;(3)否定了出让方的表决权。 

  但是《公司法》对于“同等条件”的确定标准以及是否可以部分行使优先购买权没有做出明确的规定。实践中关于优先购买权如何行使,仍然存在某些问题: 

  (1)对新《公司法》第72条规定的“同等条件”和《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定的“不得比……条件优惠”的理解存在争议。大致可归为两种理解,一是绝对等同,认为优先购买权人购买的条件与第三人相比绝对相同和完全一致;二是相对等同,认为只要条件大致相同即可,但是对条件的理解,有学者认为是价格,也有人认为包括了价格,但不限于价格。 本文认为,绝对说和价格说虽然更具有可操作性,但是过于绝对和僵化,不利于保护主张优先购买权的公司股东的利益,应当将条件理解为包括了价格在内的对价格产生实质影响的条件,至于具体包括哪些应当依当时的实际情况判断,在发生争议诉诸法院时由法官依公平原则自由裁量。 

  (2)股东是否可以部分行使优先购买权?对该问题学理上也存在争议:持肯定主张的理由是《公司法》没有禁止股东部分行使优先购买权,法无明文禁止即自由,并且股东优先购买权的立法目的就是为了使老股东通过这一方式实现对公司的控制权,当部分行使优先购买权就可以实现该目的时,没有必要购买全部股份;持反对主张的理由是原定受让方有可能为了取得公司的控制权而受让股份,当这一目的因为老股东部分行使优先购买权而不能达到时,会拒绝购买出让方的剩余股份,此时出让方无法退出公司,如果他坚持退出,可能造成公司清算解散,使公司陷入僵局。 本文认为公司法上制度的建构应当均衡各方利益,因此当部分行使优先购买权不会损害出让人的利益时,应当允许老股东部分行使,而当部分行使优先购买权会造成剩余股份无法出让的结果时就应禁止部分行使优先购买权,要么放弃,要么全部行使。 

  2.股权转让价格如何确定 

  在企业股权转让过程中,如何确定股权转让价款,在实务中常常引起争议。目前,我国《公司法》及相关法律对普通股权的转让价格未作明确的规定。实务中,对于普通股权转让的价格确定有三种方式:一是“出资额法”,即股东在转让股权时,其股权转让价款按公司工商注册登记的出资额确定;二是“评估价法”,即股权转让价款按照公司资产评估后价格确定;三是“协商价法”,股东在转让股权时,其股权转让价款由转让方与受让方协商确定。第三种方式最常见,原因在于 “协商价法”的相对科学性,因为无论“出资额法”,还是“评估价法”,均反映企业资产的原有和现有资产价格,而股权的价值不仅体现企业资产的历史和现状,主要还应体现企业的未来收益,因此股权转让价格的确定应考虑企业的动态盈利能力。 

  但是我国《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》对国有股在股权转让时如何作价作出了明确的规定,“以国有资产投资的中方投资者股权变更时,必须有关国有资产评估机构对需要变更的股权进行价值评估,并经国有资产管理部门确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。” 因此,在非国有股转让时,可由各方协商确定转让价格,但国有股的转让价格须经国有资产评估机构的评估才能确定。 

  3.股权转让后出现的一人公司问题 

  当中方合营者通千百度超级站群妈宫屿上下炮台二座挥霍第36次过股权转让将其股权全部转让给另一方即外方投资者时,合资公司便变成了外商独资企业;依据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第5条,“除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。”该条虽然是对外商投资企业中的外方投资者股权转让的限制性规定,但却明显地包含另一层含义,即允许外方投资者向中国投资者转让其全部股权,这样可能导致一人公司的出现。因此股权转让的结果很可能导致以下三类一人公司的出现:一人外资有限责任公司、国有独资公司和新《公司法》规定的一人有限责任公司。 

  (1)依据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第4条,“依照《外商投资产业指导目录》,不允许外独资经营的产业,股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权;因股权变更而使企业变成外资企业的,还必须符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》所规定的设立外资企业的条件。需由国有资产控股或主导地位的产业,股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业控股或主导地位。”可见,只要不违反国家政策和法律的强制性规定,股权转让可以导致外资持有企业的全部股权。依据我国《外资企业法》和新《公司法》关于有限责任公司的规定,一人外资有限责任公司是被允许设立的。 

  (芭奇站群破解版晴明放下酒杯。3. 宪法2)当合资公司变为国有独资公司时,应当符合《公司法》关于国有独资公司的特别规定。 

  (3)原《公司法》对除上述两种一人公司之外的一人公司采取了否定的态度,但是修订后的新《公司法》则允许设立一人有限责任公司,根据新《公司法》第58条的规定,“本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”并对一人有限责任公司的注册资本和出资方式等作了特别规定。当合资公司变为一人有限责任公司时,应当符合新《公司法》关于一人有限责任公司的特别规定。 

  综上所述,当股权转让的结果是由合资企业变成一人公司时,只要转让后的企业符合法律关于各类一人公司站群淘客网盘下载“我不会泄漏半句。”五,薪酬没有保障的规定,便可以依法定程序申请登记变更企业法律形态。 

  4. 股权转让涉及到国有资产转让时,必须在产权交易机构进行的必要性以及可行性 

  (1)背景介绍 

  受计划经济体制的影响,同时中国国情也决定了在很多领域当中处于领先地位的往往是一些国有企业。当然在改革开放以后,伴随着市场经济体制的建立和完善也有一批私营企业应运而生,并且不断发展壮大了起来。但是尽管政企分开的政策已经推行了多年,国有企业与政府天然的关系仍然处于剪不断理还乱的尴尬境地。因此,在早先,多数情况下私营企业是很难与国有企业比拼的。所以,外商刚刚进入中国多会选择那些效益较好的国有企业“联姻”。但是恰恰也正是这些国有企业因为长期处于国家的呵护之下,一时间很难接受国外的经营理念和运营模式。双方就一些问题经常会发生分歧,意见难以达成一致。 

  伴随着改革开放思想的一步步深入,市场经济的观念日渐深入人心,合资双方经过了长期的磨合也逐渐开始走出困境。但是中国的入世给这些饱受煎熬的外国企业带来了福音,他们终于可以不再和中方为了如何管理、如何拓展业务等而争吵了;终于可以独自整合市场发挥自有的外国品牌效应了;终于可以毫无顾虑的将在华企业纳入其跨国组织的全球价值体系了。所以中国在某些领域政策一放开,合资企业的外方都纷纷与中方开始谈判,毅然要求中方转让股权,把合资企业变为独资企业。谈判不成的等待合资企业的只能是解散、清算,然后外方重新投资设立新的独资企业。但是多数情况下,“分手”是在和平的气氛下进行的,因为中方也不愿意陷入清算的泥潭。 

  但是国家为防止国有资产的流失,对于这些占股权转让多数的国有产权的转让做了更为严格的限制。合资企业中的国有产权转让流程,参见下表。 

  顺序 内容 

  ① 出让方(国有企业)就股权转让事宜取得主管部门的许可 

  ② 对目标公司进行会计审查以及资产评估 

  ③ 国有资产评估机构对转让股权经行评估,出具资产评估报告 

  ④ 将资产评估报告向国有资产管理机构备案 

  ⑤ 出让方选定股权转让经纪机构,与其签订《股权交易委托合同》 

  ⑥ 出让方通过股权经纪机构将齐备的文件提交给股权交易机构,股权交易机构审查通过后,出具《股权交易受理通知书》 

  ⑦ 股权交易机构对外发布公告,募集受让者 

  ⑧ 意向受让方选定股权经纪机构,与其签订《股权交易委托合同》 

  ⑨ 公告20个工作日后,只产生一个受让方的,出让方与受让方会同双方的经纪机构签订《股权交易合同》(至少六分);产生两个以上受让方的,依法进入拍卖或招投标程序选择受让方 

  ⑩ 向审批部门提起股权变更申请 

   审批部门进行最终审查,颁发新的《外商投资企业批准证书》(外放受让股权时) 

   在股权交易机构进行结算交割,受让方将股权交易价款交股权交易机构;股权交易机构出具股权转让交割单 

   企业登记机关变更登记 

   出让方受领股权交易价款 

   股权转让完成 

  从上表我们可以看出涉卓越泛站群程序第二章女人的任性(7)值殿官急忙跑了下去。及国有产权的转让,首先要得到出让股权拥有方的主管机关的批准,并且要对合资企业的资产进行评估。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定,在产权交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。 

  (2)问题的提出 

  为防止国有资产的流失增加审批、评估以及设置价格底线的做法是可以理解的。但是国家明确规定“企业国有产权的转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行”的做法实践中就带来了一些难以解决的问题,让我们对这一制度存在的必要性产生了质疑。 

  首先,由于“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意”,所以实践当中合资企业股权的转让是从合资双方的谈判开始的。基于合资企业人合性的考虑合资外方往往不会同意中方将其股权转让给另外自己不甚了解的一方的,以免重新陷入难以合作的困境。因此在政策允许的情况下,合资双方会在对资产评估的基础上,设定一个双方都可以接受的价格,在合资企业内部完成股权转让,使合资企业变为独泛站群原理以及流泪的青春第五部分意外的结局资企业,这也正是多数外方所期望的。但是,在这种情况下产权交易机构的手续就成了双方股权转让的羁绊,不仅时间成本增加,双方还得委托中介机构缴纳一比佣金。这是合资双方都不愿意接受的。 

  其次,万一在产权交易机构挂牌期间产生了除合资外方以外的第三方要求受让时,按照相关法律规定还得进行拍卖或者招投标的方式来选择受让方。这时候又会引发一个问题,就是如何来实现以及保障合营他方的优先购买权。 

  优先购买权的行使在涉黑豹泛站群伊特班二世。所以,一切都很可笑。及国有资产的转让时因为中间多了一个产权交易机构的程序,使情况变得难以解决。 

  承前所述,当国有产权转让在产权交易机构挂牌期间,产生了包括意向受让的合资外方的两个或者两个以上的受让方时,按照相关法律规定出让方必须通过产权交易机构以招标或者拍卖的方式来决定谁是最终的受让方。当在竞标或者拍卖手续中合资以外的第三方获胜时,那么他理所当然的应当是意向转让股权的受让方。但是,这时候合资外方根本就不想接纳这个与自己竞争而且战败自己的“合作伙伴”,于是外方主张他要行使优先购买权,转让价格等条件与竞标(拍卖)获胜方相同。这时候出让股权到底应当转让给谁呢?按照拍卖或者招投标法的相关规定转让给获胜方,那么合资外方的优先购买权得不到保障,违背《中外合资经营企业法实施条例》和《公司法》等法律规定。如果转让给合资外方,那么拍卖或者招投标的相关法律赋予获胜方的权利又如何来保证呢?获胜方参与挂牌受让、竞拍、竞标的损失又由谁来承担呢? 

  面对这一系列的问题我们的主管机关似乎没太在意,甚至不闻不问,为什么呢?因为,实践中,一般情况下是不会出现第三方来竞争受让的。原因在于前面提到的股权转让是从合资双方的谈判开始的,当中方提出要出让其所持有的股权或者外方为了达到独资的目的愿意出高价让中方转让其股权,这时候要么外方已经选好了受让方,要么根本就不想转让给第三方。在政策允许独资的领域内,多数外方都是主张自己受让该股权。为规避国家国有产权的转让必须要到产权交易机构进行的规定,合资双方往往在事先约定,出让方在产权交易机构挂牌时,在填写对于受让方的要求时基本上都是按照合资外方的条件设定的。比如要求受让方注册资本不低于多少、主营业务是什么、用有多大规模等,通过这一系列条件的设定,受让方基本上就会锁定为合资外方。于是合资企业都不用等到挂牌结束,为节约时间,早就以合资外方为受让方向合资企业的审批机关提出股权转让的申请。这么一来挂牌就完全流于一种形式,根本就达不到立法机关的目的。产权交易机构对于自己的形同虚设并没有感到什么自卑,反而放纵他的会员按照合资公司的要求或者说指导出让方如何来设定受让方的要求,如何把受让方锁定到合资外方。这样操作的多了,各方利益都在一定程度上得到了满足,所以也不会有人站出来指责产权交易机构制度的弊端。 

  (3)制度的设计 

  本文认为与其让制度流于形式,对自身性质就决定了具有可转让性的股权人为地设定产权交易机构的障碍,不如直接把强制性规定修改为选择性规定。这样一来,当合资企业、出让方或者国有产权转让的审批机关认为有必要在产权交易机构挂牌选择受让方的,就到产权交易机构来挂牌,对于前述的合营者优先购买权的保障以及竞标(竞拍)获胜者的权利保护分别在合资企业章程或者合营双方签订的股权转让意向书与招标(拍卖)公告中做出事先的约定。特别是应该对“同等条件”的认定标准以及股东行使优先购买权的时限做出明确的规定。或者在中方有意出让股权,征求合资方的意见时,合资方又愿意购买的,就让合资方提供一个它可以接受的最高价格,当然这个价格一般不低于股权评估价格的90%。出让方基于这个价格到交易机构挂牌,如果有意向受让方愿意出更高的价格时,股权就由该第三方取得。没有第三方愿意以高于该价格的价格取终极利优版泛站群论蒋经国之九“维克多·雨果。”得股权的,挂牌期满后合资外方就顺理成章地取得转让股权了。 

  另一种情况是,合资双方私下已经就股权转让达成了协议,这时候再到产权交易机构去已经没有多大意义了。那么为了避免国有资产的流失,加强事先的审查和事后的监督才应该是当权者应该做的工作。事先的审查站群ip“臣谢陛下圣恩1“老辩护师很忙嘛。”当然是指主管机关对于转让股权的评估,以及价格的设定的审查。由于资产评估具有现时性、市场性和预测性的特点,不同的机构不同的人对于同一产权的评估可能得出相差甚远的结论。特别是随着知识和技术在经济发展中的作用日益突出,无形资产的评估成为最复杂、最重要的评估内容之一。因此国有资产的监管机关应当把注意力放到如何来统一资产评估的原则和方法,如何制订完善的资产评估法律法规,如何建立资产评估准则体系,如何才能更准确的估算出出让国有产权的真正价值。只有评估的准确,在股权转让过程中才能从根本上防止国有资产的流失。所谓的事后监督,就是股权转让中或者转让完成以后的任何时候,如果主管机关发现股权转让中存在低估国有资产等损害国家利益的行为时,都应当依法追究相关负责人的法律责任。 

  5.出资瑕疵股东的股权转让问题 

  根据我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的规定,合资公司股东转让股权时需具备下列条件:(1)股权转让须经合营他方同意;(2)合营他方享有优先购买权;(3)股权转让须经原审批机关批准。 但是,由于我国中外合资有限责任公司的注册资本不实行一次缴足,而是可以分期缴纳,而且我国法律对转让方转让股权时是否应全部缴清其出资并没有做出规定,因此在股权转让时就产生了这样一个问题,即未履行或未履行完毕出资义务的股权能否转让?而且在实践中公司设立后抽逃出资的现象时有发生。在这些情况下,股东与他人签订股权转让合同是否有效?由于《中外合资经营企业法》及其实施细则中对于股权转让、出资瑕疵等问题没有明确的规定,依据新《公司法》第218条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”的规定,下面主要依据《公司法》来讨论合资企业股权转让中出资瑕疵问题如何处理。 

  关于此问题理论和实践方面都存在两种观点。一种观点认为,股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人,基于股东地位而可对公司主张的权利为股东权。股权的原始取得,以对公司出资为必要条件,认股人也只有在履行缴纳股款的义务后,才能取得股东地位,才能取得股权。因此,股东未出资或出资不足或抽逃出资情形下的股权转让合同应当认定为无效。 这种观点在新《公司法》施行后已经变得不堪一击,因为股东的出资已经不必一次缴清,而是可以在公司成立后分期缴纳,因此股权的取得不可能以足额缴清出资为条件。另一种观点认为,上述股权转让合同是否有效,应看受让方对于出让方的出资瑕疵是否知晓。在出让方隐瞒真实情况,诱使受让方在不知情的情况下购入该瑕疵股权的,应当依据《合同法》的有关规定认定合同无效。但是,在出让方已经就出资情况明确告知受让方的时候,受让方出于自愿,签订股权转让合同受让该瑕疵股权、继续承担出让方股东责任的,应当认定股权转让合同有效。这一观点显然没有看到问题的实质。 

  本文认为,当出资瑕疵时,解决股权转让合同效力问题的关键在于对股东地位的认定:在合同的转让方根本没有履行出资义务或未完全履行出资义务的情况下,是否能成为公司的股东?如果否定了它(他)的侠客站群软件 破解版风,却吹不皱世界第三章男人错(23)股东地位,那么自然不享有股权,对股权的转让便成为无权处分,合同无效;如果肯定了它(他)的股东地位,则股东对自己股权的转让有效。 

  股侠客站群软件材料来源同材料4金老歪摇摇头。东地位取决于公司章程和股东名册的记载,更重要的是工商行政部门注册登记的确认,股东未履行出资义务并不改变其已取得的股东地位。况且,否认未出资股东的股东地位则否认了其与公司之间的法律联系,对其出资责任的追究也失去了根据。 所以本文认为,出资瑕疵不影响股权转让合同的效力。 

  从我国现行法律规定来看,新《公司法》同样并未否定出资瑕疵的股东获得股权。《公司法》第28条“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第31条“有限责任公司成立后

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