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公司董事责任新探
更新时间:2012-5-28 12:31:59 作者:朱伟一 来源:本站综合整理 阅读:3633次

公司董事责任新探
朱伟一 知名证券法学者

 

    百年老店贝尔斯登告急的时候,公司的第一把手、一位80多岁的老先生却远在外地打桥牌。很多股东义愤填膺:公司坐困愁城,高管却在外面逍遥快活,公理何在?其实,老先生倒并不一定是贪图享受。公司到了最危急的关头,荒不择路,如果老先生亲临现场指挥,对他本人就会有更大的风险。
    美国法律对公司董事的要求很低。公司出事的时候,只要公司高管不是在夜总会喝花酒,问题都不大。即便是在夜总会喝花酒,估计问题也不大,善解人意的法官也会网开一面。
    一、注意责任
    公司主要高管通常也是公司董事,下文中「高管」与「董事」两词通用,除非说明是「独立董事」。
    关於公司高管的责任,各国法律大同小异,至少是其他各国向美国看齐,参照美国的公司法制定相关法律。按照美国的公司法,公司董事和高管的责任主要有两条:注意责任(duty of care)和忠诚责任(dutyof loyalty)。美国公司法关於高管的规定也被引进中国的法律。中国《公司法》第148条规定「董事、监事、高级管理人员应当……对公司负有忠实义务和勤勉义务。」措辞不尽相同,但意思大致相同。当然,形似不等於神似。
    注意责任标准很重要。注意责任是侵权法的概念,是一般审慎的人在管理自己重大事务时所行使的合理注意。这裹的「审慎的人」是业内高管在类似的情况下是否会有类似的做法。举例说,如果在夜总会边喝花酒边做公司决定的公司高管很多,那麽高管这样做,注意责任上并没有问题。
    简化後的推理等式为:董事责任=公司法=注意责任+忠诚责任(信托责任,fiduciary duty)=业务判断规则=遵循常理人的审慎。
    华尔街有些高管标榜自己很勤勉,事必躬亲,定期查看各部门和下属公司的财务状况。不出问题固然是好,可以论功行赏,但公司出了问题,事必躬亲的高管便难逃其咎,无法一推三不知,而逃避责任的最好办法是一推三不知。
    董事搞垮一个公司, 法官似乎并不深究,但若是搞好一家公司,倒有可能惹来麻烦。并购业务中待价而沽的目标公司,应该办的不会太差。然而,如果是涉及并购业务,目标公司的高管的注意责任标准就高了,成了信托责任,即升级版的注意责任。信托责任也称受托人责任,指公司高管最大限度地为公司和公司股东谋取最大利益。具体到并购业务中的目标公司的高管,就必须将本公司卖个最好的价格。价高价低,是一个比较主观的看法,所以公司高管就从公司外请来一批贤达担任公司的外部董事,也叫非执行董事或独立董事。董事会表决时,如果独立董事批准收购价格,那麽董事会的决定更加合理,董事就没有过失的责任。当初,独立董事是被高管请来保驾护航的,现在却被炒作成为一支牵制公司高管的生力军,实在是有些力不从心。
    美国公司法是州法,许多原则和规则也见於判例之中,或由判例总结而来。因此,美国的公司法,也是法官定下的规矩。信托责任也是如此。然而,信托责任的适用似乎并不合逻辑。搞垮一个企业,法官不愿深究,但若是出售公司价格过低,法官倒要来深究。美国法官的做法似乎是反逻辑的,也是反直觉的。
    除了独立董事,公司高管还可以求助於商业判断规则。商业判断规则(business judgment rule),是指董事会决策时,只要公司高管事先对相关情况做过瞭解,而且决策有合理性,则即便决策被证明是错误的,董事也没有过错责任。
    就公司并购业务而言,董事责任的简易推论等式为:董事责任=公司法=注意责任+忠诚责任(信托责任)=独立董事+业务判断规则。
    二、忠诚责任
    除注意责任之外,董事责任还包括忠诚责任。忠诚责任的要求是,董事不得为了自己的利益而损害公司的利益。
    忠诚责任无处不在。比如,高盛向大学、思想库和慈善组织捐赠,有些股东有意见,认为是高盛的几位董事在这些机构担任要职,似乎有利害冲突。著名大学是接受高盛捐赠的大户,日後虽然不能确保董事的亲朋好友可以上名校,但至少董事本人的儿子和孙子只要成绩不是太差,这些名校的大门对他们是敞开的。给母校捐赠多了可以当校董,这在美国是件很体面的事。捐赠多的人还可以为太太在慈善机构谋一个位置—社会名流的象徵。有人批评中国没有慈善的传统,这是因为对美国的慈善有误解。如果不能把利益落到实处,除少数功成名就的苦孩子馈赠母校之外,大多数人是不会愿意捐钱的。慈善不是古代侠客解衣推食,扶危救贫。
    2010年高盛召开股东大会时,董事们的慈善事业虽已曝光,但高盛所有的现任董事全部当选连任。慈善的事情,并不只是高盛如此。乔·格雷戈里(JoeGregory)曾经是雷曼的总裁兼首席运营官,但有人评论,根据後来揭发出来的问题看,格雷戈里对「自己资助的慈善机构的担忧甚於对雷曼运营的担忧。」
    三、合规—公司治理的核心
    董事责任又与公司治理联系在一起,公司治理不好,董事就有责任。公司治理搞好了,即便公司没搞好,董事也没有责任。公司治理的核心是合规。合规又分为两大部分,填表和内控。因此,公司治理=合规=填表+内控。
    填表主要是为满足法定披露责任的要求,是应付监管机构的「繁文缛节」。内控的形式多种多样,但主要是设立各种委员会。董事会有小组委员会,公司管理层也有各类委员会:投资管理委员会、执行委员会、新产品委员会、投资银行委员会、估值委员会、运营敞口委员会、市场风险管理委员会。此外,还有各种合规手册:柜台交易合规手册、个人理财服务合规手册、固定收入合规手册。
    从表面上看,雷曼是内控的先进典型,至少其内部规章很漂亮,各种委员会十分齐全。雷曼首席执行官迪克·富尔德(Dick Fuld)还把合规带到社交活动中。一次富尔德在家举行聚会,来的一位同事穿的是宽松休闲裤,没有按请柬要求穿高尔夫球衫和斜纹棉布长裤,富尔德不悦,非让他临时换装。但表面文章挡不住实际违规。当雷曼的合夥人亲临现场指导时,交易员就把索引卡从墙上取下来,免得合夥人注意到他们当天的交易超出了头寸限制。雷曼还在会计上做文章,利用「回购」(repo)伎俩,使资产负债表缩小数百万。
    然而,内控再好,也还是第一把手说了算。富尔德在公司做重大决策时,经常请合规主管暂时回避。这倒不是雷曼的高管不好,尽管他们确有可能人不好。券商行业的「一言堂」主要是由券商业务的性质所决定的。资本市场的业务有很大的投机性和赌博性。既然是赌,讨论来讨论去的意义不大,弄不好反有可能贻误商机。
    内控失控在华尔街是比较普遍的现象。摩根士丹利是美国资本市场的主力舰,作为发达国家的发达银行,合规工作自然也应该做得不错,至少摩根士丹利自认为做得不错,很多善良的人们也觉得摩根士丹利的合规工作做得不错。但奇怪的是,2009年在香港的一桩内幕交易案中,摩根士丹利的一位高管在借助内幕消息购买股票之前,还得到了摩根士丹利合规部门的批准,成为一个笑话。更奇怪的是,这位合规人员又在另一家公司找到了工作,还是从事类似的工作。由此可见业内对合规问题的真实态度:没有太把它当回事。
    四、所谓「重大信息披露」
    华尔街银行公司治理方面的问题成堆,但却是仍然有惊无险。金融危机期间,美国公司高管的很多行为引起社会争议,却也没有听说哪一家美国公司的高管被判赔钱。很多时候,美国法官还将股东的起诉直接驳回。但对於在美上市的中国公司,美国投资者和法官从不手软,经常死缠烂打。与中国在美国的上市公司相比,华尔街那些公司所出的问题实在是要大的多。美国投资人似乎是内外有别,但说到底,还是欺软怕硬。
    中国企业到处收购,到处搞短促出击(美国企业此前在中国已经做了数十年的投资,从培养中国留学生开始),好像钱多的用不了。中国人民有这种感觉,全世界人民也有这种感觉。但形势不容乐观。非洲有海盗,南亚恐怖分子搞绑架,到了法治国家美国总算安全了吧?不然。美国有些别有用心的投资者和律师早已披坚执锐,严阵以待,准备先把中国企业放进来,然後来一个瓮中捉鳖。
    从美国传来的战报看,美国股东发难的藉口主要是中国上市公司所披露的信息不全。按照美国的法律,上市公司必须披露实质性信息。「实质性」一词比较难缠,如禅语般费解。实质性信息(materialinformation),是指进行投资决策时,在当时情况下,可能对遵循常理的投资人产生影响的事实的相关信息。比如,按照美国证券法,过桥贷款合同属於重大信息,应该披露。但更多的时候,这个概念是模糊不清楚的。比如,若是收到证交会关於起诉在即的威尔士(Wells Notice),公司是否应当予以披露?如果不披露收到该通知,在美国就有可能成为股东起诉董事的理由。有些时候,证交会虽有规定,但仍然似是而非。例如,2010年1月27日,证交会宣布,公司有责任告诉投资者,全球变暖对其业务是否会产生风险。但是否披露有关信息,需要考虑新的法律或国际体条约是否会增加运营成本。由此看来,重大信息披露是例行填表加模糊概念。
    五、保险
    为了保护自己,在公司高管的运作之下,上市公司大多会为其公司高管购买责任保险。但购买保险也是一件比较伤脑筋的事。保险公司付款大多很不痛快,有时候为了付款的事情,保险公司与投保人之间还产生诉讼。有些保险公司虽然是出售保险,但事故发生之後却不愿支付保险金。因此,在购买保险的时候,投保人不能掉以轻心。好在现在做公司董事责任保险的公司不少,中国的保险公司也有做此业务的,投保人还是有挑选的馀地的。
    需要注意的是,在投保公司董事责任保险时,必须明确保险为谁而购。如果是公司为补偿公司董事损失而购,那麽遇到公司破产清算,保险金便成了公司债权人刮分的财产。为了保险起见,公司高管应该让公司在购买保险时声明,受益人是公司高管而不是公司。
    在美国,诉讼费也是一笔大数目,美国律师按小时收费—应该说是按每分钟收费:知名律师每小时数千美元,客户自然是每分钟都在付钱,以每分钟计算律师费让人更有紧迫感。当公司破产的情况下,对高管来说,这是一笔巨额支出,所以还是有保险的好。为求万全起见,相关规定最好是写入公司章程,公司章程有如公司的宪法,进行修改是比较困难的。但一般来说,只要公司不破产,即便是没有为高管购买保险,公司也会为高管支付律师费。高管身败名裂,公司的声誉会受到影响,而且如果公司见死不救,那麽深陷困境的高管或雇员有可能反戈一击。
    高盛有位交易员,在给女朋友的电子邮件中表示,他所经手的金融产品,是「纯属智力手淫产品。」这样的人高盛还是要保,而且必须要保。不保的话,他就有可能反咬领导一口。受蒙蔽无罪,反戈一击有功。首恶必办,胁从不问。美国那边的政府部门也搞攻心战术,策反下面的普通工作人员,然後顺藤摸瓜,将老帅的军。丢卒保车最容易说,真正做到就不容易了。
    六、步步为营,层层设防
    一种做法可能有多种目的,而为了达到同一目的又可以使用多种手段。上市公司董事责任也好,公司治理也好,其目的不同因人而异,但实践中主要是用来保护公司高管,特别是保护公司的第一把手,从程序上保护高管。董事、高管可以因势利导,步步为营,层层设防。一个制度,一种做法,出台的初衷可能是为了牵制董事,但最终大多被董事所用,至少是被董事所化解。

 


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