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论股东代表诉讼中公司的地位
更新时间:2012-5-28 12:51:06 作者:钱玉林 来源:北大法宝 阅读:4969次

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论股东代表诉讼中公司的地位
法制史的观察与当代的实践
钱玉林 扬州大学

 

【摘要】对股东派生诉讼的争议起源于福斯诉哈尔波特案件,该案所形成的适格的原告规则和多数决规则,成为讨论公司在这一诉讼中的根源。英美法把公司视为必要的当事人,在诉讼中居于双重地位;日本法则将公司以诉讼参加人对待,可作为共同诉讼人或者辅助一方当事人。我国公司法对公司在派生诉讼中的地位未作安排,实践中倾向于把公司列为第三人。为了符合派生诉讼的本质和现行诉讼法的基本要求,股东应以公司的名义代表公司提起诉讼,公司为原告,股东则取代法定代表人的地位成为诉讼当事人。

【关键词】公司;股东派生诉讼;诉讼当事人;法定代表人


一、引言
    在公司法制史上有一个非常有趣的现象,即一些由判例首创的原则、规则或制度,虽然都被赋予了法源的地位,但其存在的样式却经历了不同的命运。有的被法典化落入了成文法的窠臼;有的则始终在判例法中作为一种极具价值的经验性法则而存在;有的却游走于判例法和成文法中相互补充、相得益彰。股东派生诉讼也是率先由判例法创立的,在日后的发展过程中,有的国家把它彻底成文法化了,如澳大利亚;而有的国家

将其成文法化的同时,却保留了判例法,如英国、加拿大等;还有的国家走出了成文法化的不同路径,除了公司法中确立派生诉讼外,在程序法中也确立了相应的规则,如美国。这些不同的发展路径,从一个侧面说明了股东派生诉讼的复杂性。由于这一诉讼原本应由公司提出,因此,股东如何代表公司提起诉讼、公司在诉讼中地位如何、诉讼的负担以及判决既判力等,这些问题不只是给这一诉讼蒙上了一层面纱,更重要的是,在立法或者司法实践中,把股东派生诉讼作为一种制度性的设计,不可避免地要回答和解决这些问题。其中,公司在股东派生诉讼中的地位是一个基础性的问题,也是股东派生诉讼制度性设计中的一个难题,本文拟就此问题作一解析。·笔者首先以派生诉讼的法制史为背景,对派生诉讼的原告问题作一历史解释;其次,以英美、日本为代表的立法和实践为例,对公司在派生诉讼中地位进行经验性的考察;最后,对派生诉讼引入我国公司法后的实践提出了自己的观点。
    二、谁是原告:一种历史解释
    (一)“福斯诉哈尔波特”的难题
    对股东派生诉讼的争议源于1843年“福斯诉哈尔波特(Fossv.Harbottle)”{1}这一经典的案例。本案中,两个股东代表自己和除被告以外的其他股东起诉公司的五个董事,诉讼理由是:公司的这五个董事把自己的地产高价卖给了公司,损害了公司的利益,因而对包括原告在内的股东造成了损失。案件诉到法院后,主审法官詹姆斯爵士(James Wigram)认为,股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情。法律上,公司和股东起诉的目的不是一回事,因此股东作为原告不适格,适格的原告应当是公司。这样,董事对公司的责任由谁提出,成为讨论的问题。英国公司法学者高尔(Gower)教授认为,“福斯诉哈尔波特一案首次清楚地表达了一个原则,即提起诉讼的决定应当由股东大会会议的多数决作出。”{2}后世学者将该案所确立的规则称之为“福斯诉哈尔波特规则”(以下简称为“福斯案规则”),其基本内容包括“适格的原告规则和多数决规则”。{3}
    所谓适格的原告规则,依照英国上诉法院的解释,就是“这样一种基本的原理,即作为一般法则,A不能就B对C造成的损害代表C起诉B请求赔偿或者其他救济”,它是“任何理性法律体系的基础。”{4}而多数决规则的基本要义,是股东应尊重股东会依照公司章程或者法律所作的决议。当股东同意通过表决来解决问题时,意味着他应承担一项默示义务,即他应当接受表决结果。之所以在福斯诉哈尔波特一案中形成这样一种规则,根本的原因是囿于那个时代对公司所有与经营的基本观念。当时正处在工业革命的鼎盛时期,经济上放任自由的思想占主导地位,受此影响,法院对公司诉讼占统治地位的态度是,只要是依多数决规则决定的起诉或者不起诉,都是正当的。甚至有法官认为,即使少数股东深深地确信不起诉的决定是错误的,但少数毕竟是少数,而不是多数。{5}
    很显然,福斯案规则是建立在公司独立人格和股东多数决原则这样一个基础之上的,如果法院允许股东代表公司提起诉讼,则“不要求公司以自己的名义、以公司诉的特性起诉是否具有正当化的基础”,{6}成为疑难问题。福斯案规则正是由于它所具有的两个特征,即“合乎逻辑和不公平”,{7}而成为公司法制史上著名的规则,所以,有的学者认为,法官在福斯案中的裁决,通过所谓的法学基本原理—权利受侵害的人才具有诉权—的适用掩饰了判决的理由。{8}由于福斯案规则限制了而不是扩大了少数股东的司法救济权,因此,法院将不得不面对这样的难题:若公司董事或其他控制人侵害公司的利益,因公司在加害人的控制之下不愿对其起诉,其他股东又不能代表公司起诉时,公司所受到的损害将无法得到补偿,加害人也将逍遥法外。为了解决这一危机,在司法实践中,经过几代法官对福斯规则的修正,创设了排除适用该规则的例外情形,允许股东代表公司提起追究董事或者其他控制人责任的诉讼。
    福斯案规则在普通法中被视为公司法的原理,存在于公司法的每个部分。在司法实践中,该规则被法院长期遵守,成为判例法中一个古老的规则。虽然在司法实践的演进过程中可能不断地与现实产生矛盾和冲突,导致法律的模糊或晦涩难懂,但也正因为该规则至今已经延续了160多年,所以,该规则具有强大的生命力,无可争辩地被视为一项传统的制度而存在。不过,正如英国法律委员会在1995年关于股东救济的一份报告中所承认的,只能在例外情形下,股东才能代表公司提起诉讼,是福斯案规则下普通法存在的不足。{9}但从另外一个角度理解,福斯案规则强调了公司为适格的原告,因此,例外情形下承认股东代表公司提起诉讼,无疑包含了一个逻辑上的隐喻,即在例外情形下的股东诉讼中,公司不是原告。这个逻辑上的隐喻得到了衡平法院在司法实践中的贯彻,并成为处理股东派生诉讼中公司地位问题的一个基本出发点。
    (二)从“少数股东诉讼”到“派生诉讼”
    福斯诉哈尔波特案件的贡献在于,把少数股东能否行使公司诉权这一问题提了出来,事实上,该案并不是开创了派生诉讼的先河,恰恰限制了股东代表公司提起诉讼的典范。自19世纪上半期以来,在美国就承认了在适当的情形下少数股东代表公司提起的诉讼。{10}在少数股东提起的诉讼中,法官始终认为,“当董事违反义务造成侵害时,股东享有司法保护的权利,但公司作为一个独立实体的观念必须同时考量。”{11}因此在最初的司法判例中,少数股东代表公司提起诉讼时首先遇到了严重的程序障碍。因为从技术层面上讲,对侵害公司的行为而引起的诉权在于公司,因此,那时把少数股东诉讼看成是代表原告股东和其他股东的共同诉讼。
    虽然少数股东诉讼在19世纪20、 30年代就被承认,但直到1856年美国最高法院才对股东诉讼有了进一步的推动,承认了股东派生诉讼的法律地位J12}  由于股东的诉权是从公司中派生出来的,所以美国衡平法院创造了“派生诉讼”这一概念,来定义股东以自己的名义代表公司提起的诉讼。有学者认为,派生诉讼是19世纪美国衡平法纯粹为了解决公司法两难困境的一个方法。{13}也就是说,美国的派生诉讼原本只是借用一种法律技术来解决成文法困境的一个方法而已,但在判例法的发展中,当法官参考、沿用判决先例时,派生诉讼逐渐被解释成对少数股东保护的一个方法,“衍生”为少数股东权。
    在英国,直到1975年英国上诉法院意识到把由股东代表公司提起的诉讼称之为“少数股东诉讼”,不是揭示而是模糊了这一诉讼中原告行使权利的性质,才正式引入美国法中的“派生诉讼”概念以替代“少数股东诉讼”这一法概念。{14}“虽然对这类诉讼新的描述丝毫不改变诉讼程序规则,但这一概念却比较清晰地说明了这一诉讼的本质,即股东个人行使的诉权并非来自自身,而是‘派生’于公司。”{15}派生诉讼的概念现已在英国的判例中根深蒂固,并在 1994年通过的最高法院规则中得以反映,派生诉讼被定义为:“由一个或者一个以上股东提起的诉讼,诉因归属于公司,并代表公司请求救济。”{16}
    正因为派生诉讼揭示了这一诉讼的本质,从而使这一诉讼的特征变得清晰起来。然而,股东代表公司并行使公司诉权的特征,淹没了公司在诉讼中的地位,所以,从某种意义上,从少数股东诉讼到派生诉讼,仅仅是强化了股东在诉讼中的地位而已,而公司在诉讼中的地位不仅没有从派生诉讼这一概念中得以提升,反而变得更加模糊。
    三、公司的诉讼地位:经验性考察
    (一)英美判例法与成文法的不同逻辑
    显而易见,派生诉讼是在公司怠于行使诉权的前提下发生的,因此,理论上,一个派生诉讼中实际上包含着两个诉讼,有时被称为“双重诉讼”。首先,股东在衡平法上起诉公司;其次,通过起诉行使公司的权利。{17}尽管现代公司法意义上的派生诉讼被视为一个诉讼,但是两个诉讼的历史观念在英美法判例中依然存在着,并支配着法院认真对待派生诉讼中公司的权利。
    除了美国公司法没有受到“福斯诉哈尔波特”学说影响外,其他英美法系国家不同程度上都接受了福斯案规则,所以,英美法多数国家对派生诉讼存在着判例法和成文法两套不尽相同的规则的调整,而且判例法的历史相对比成文法的历史要悠久一些。在福斯案规则被确立以来的一百多年间,派生诉讼的问题在英美法上主要是通过法官自由裁量权的行使而引入新的判例加以解决的。这似乎意味着没有必要改变判例法上的规则,但福斯案规则只能在判例法中可以找到,其中很多判例年代已经十分久远,加上福斯案规则及其例外过于刚性,{18}导致法官倾向于适用福斯案规则,不愿处理股东行使公司诉权的情形,但成文法最终还是对派生诉讼作出了回应,因此,判例法与成文法上貌似相同的救济方法导致了法院对派生诉讼的迷乱。
    英美成文法上关于少数股东的地位,最早出现在英国1948年公司法,虽然从严格意义上讲,这只能算作少数股东救济的雏形,还称不上股东派生诉讼,但该规定无疑成为成文法上引入股东救济制度的滥觞。1980年公司法才正式建立了股东派生诉讼制度,到了1985年公司法则全面规定了股东派生诉讼制度的基本内容。1985年英国公司法第461节第2款第c项规定:“授权股东以公司的名义、代表公司提起诉讼。”“换言之,当股东证明了公司法第459节所称的不公平歧视行为后,法院可以允许股东以公司的名义提起派生诉讼。”{19}从该规定可以看出,在成文法上明确了派生诉讼中股东是以公司的名义提起诉讼的,公司应为派生诉讼的原告。
    然而,在判例法中,公司在派生诉讼中始终处于双重地位。由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的侵权行为提起诉讼,而判决的既判力又及于公司,因此,公司是作为名义上的被告而参加派生诉讼的;同时,公司又是派生诉讼中的真正原告,因为提起派生诉讼的诉权和诉讼利益均归属于公司而非提起诉讼的股东。但也有学者认为公司就是真正的被告,理由是股东除了以自己的名义提起诉讼外,其角色类似于一个起诉公司的外部人,因为股东受到了侵害,所以有诉因的就是原告股东。{20}
    尽管对公司以被告名义参与诉讼的目的容易理解,就是为了使公司受裁判的约束和获益于裁判,但对以公司为被告的诉讼中原告行使的却是公司的权利,很显然是难以理解的。因此,派生诉讼导致了两个令人误解的方面:一是,这一诉讼要采取“代表”的形式。尽管原告代表的是公司而不是其他股东,但这个要求的目的仍在于使其他股东受裁判结果的约束。二是,尽管诉讼是以代表公司的名义被提起,但公司则是以被告的名义出现,这样,所谓原告股东以代表诉讼的方式起诉,被认为是代表了他自己和其他股东对行为人和公司提起诉讼。{21}从某种意义上讲,英国公司法所确立的派生诉讼的要件似乎更符合逻辑。由于派生诉讼的诉权由公司享有,股东提起诉讼是代表公司的利益,因此,股东以公司的名义提起诉讼,才称得上真正意义的股东代表诉讼。遗憾的是,成文法所确立的公司诉讼地位并没有在实践中得以贯彻,这或许是公司法仅注重实体法意义上的诉权而忽视了程序法意义上的诉权的结果。
    (二)日本公司法的改革经验
    日本在1950年对商法作重大修改时,参酌美国公司法引入了派生诉讼,在商法典中称之为“股东代表诉讼”。从1950年以来的近60年间,股东代表诉讼先后经历了1993年、2001年和2005年的三次修改,尤其是2005年的修改,《公司法典》从《商法典》独立出来,“股东代表诉讼”则改称为“责任追究之诉”。从“股东代表诉讼”到“责任追究之诉”,虽然这一诉讼的立法目的和基本构造并未发生实质性的改变,但对于该诉讼引入以来在学说和判例中的争议问题,在这一次的修改中引起了高度的重视,所带来的最终成果是把部分学说加以法典化。
    由于日本商法典未能明确公司以何种方式参加,故在学理上对于公司参加诉讼的法律性质一直存在分歧,有的主张此种参加属于从参加;有的则主张为共同诉讼的当事人参加;还有的主张为共同诉讼的补助参加。{22}在股东代表诉讼中,虽然公司没有自己提起追究被告责任的诉讼,但诉讼的结果却对公司同样产生效力,因此为了防止诉讼产生对公司不利的结果,可将公司视为原告的辅助参加人。{23}商法典之所以特别规定代表诉讼的参加问题,如果公司为从参加或共同诉讼的补助参加,参加人即无法依本诉扩大其请求范围,也不能于原告撤销诉讼时续行诉讼,这样商法典的立法旨趣,将无由而达。{24}从这个意义上而言,公司为共同诉讼的当事人参加是比较合理的。
    但是,当股东提起的诉讼存在权利滥用或者诉讼不符合公司的最佳利益时,仅仅允许公司作为原告的辅助参加人显然有悖公司法的伦理,因此,有的学者主张在此情形下公司可以辅助被告参加诉讼。{25}当然,也有的学者指出,从股东代表诉讼的性质看,与其说原告是代表公司行使权利,不如说是代表全体股东行使权利,公司作为与全体股东不同的主体,无论其辅助原告参加诉讼,还是辅助被告参加诉讼,在股东代表诉讼制度的理论上都不存在问题。{26}因此,尽管日本商法典在1950年导入代表诉讼制度的时候,规定公司可以从原告股东立场参加诉讼,但自20世纪90年代起展开了公司能否从被告董事的立场辅助参加诉讼的讨论。{27}这样,对于公司的诉讼地位,《商法典》第268条成了困惑的规则。
    2005年,日本公司法典对股东代表诉讼作出了改革,关于公司参加诉讼的方式,依照《日本公司法典》第849条第1款的规定:“股东或股份有限公司可作为共同诉讼人,或为辅助一方当事人,参加到有关责任追究等之诉中。”无疑,对学说和判例中的不同见解,立法采取了妥协的态度,从而使司法实践中公司参加诉讼的不同样态得到了法律的认可。依此规定,公司在股东代表诉讼中作为共同诉讼的当事人,或者作为共同诉讼的补助参加,均无不可。只不过,依照《日本公司法典》第849条第2款的规定,当公司辅助董事、执行官或者清算人参加有关责任追究之诉时,应得到监事或监事会的同意。
    无论是商法典还是改革后的公司法典,对于公司在股东代表诉讼中的地位,日本法采取了与英美法不同的路径。在英美法中,公司为必要的当事人,法院采强制的当事人合并,追加公司为当事人;而在日本,公司不是强制的诉讼参加人。这种差异最根本的原因,在于不同的诉讼制度安排。如美国《联邦民事程序规则》第19条作出了关于“为了公正裁判的需要而进行的当事人合并”的规定,而《日本民事诉讼法》第201条第2项则规定:“对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决,对于该他人也有效力。”因而,在日本即使公司不参加诉讼,判决效力也当然及于公司。
    四、派生诉讼的引入与实践:中国法的选择
    (一)引入派生诉讼前的司法实践与解释
    与派生诉讼起源于英美判例法的历史一样,我国派生诉讼的实践也走在了公司法的前面。早在上个世纪90年代初,江苏省高级人民法院对一起股东代表公司提起诉讼的案件向最高人民法院请示,经研究,最高人民法院在复函中明确承认了股东可以在公司不起诉的情况下行使诉权。{28}虽然本案因仲裁条款排除了法院的管辖,但是最高人民法院以司法解释的形式肯定了派生诉讼,这无疑为以后的派生诉讼实践起到了指导性的作用。不过,在公司法引入派生诉讼之前,这一司法解释似乎不足以形成社会认同的法学思维方法,因为这一解释对派生诉讼的适用范围、提起的程序等均无提供任何有用的信息,所以各地各级法院对派生诉讼仍然持有不尽相同的司法态度。如2003年“三九医药案”中,法院认为,“原告是代表上市公司,即代表全体股东起诉公司的董事长,所以立案的一个前提条件是,必须征得三九医药全体股东的同意。”{29}最终法院以

此为理由对本案作出了不予受理的决定。很显然,法院的理由隐含了对派生诉讼提起权为少数股东权的否认,这与派生诉讼制度设计的目的形成了逻辑上的矛盾。
    而在法院受理的派生诉讼案件中,公司在诉讼中居于何种地位,是司法实践无法回避的问题。据现有的案例资料,大致有两种做法:一是采英美法模式,将公司追加为被告。代表性的案例如“厦门元利源房地产开发有限公司诉厦门新达利有限公司挪用公司专项贷款侵权赔偿案”;{30}二是援引我国民事诉讼法中的第三人制度,将公司列为第三人。典型的案例如“无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案”。{31}值得一提的是,在那些实质意义上以派生诉讼方式受理的案件中,几乎所有的判决书都回避使用派生诉讼的相关概念来阐述这一诉讼的本质,因此,无从判断法院将公司列为被告或者第三人的思维方法和理由。这不能不说是一种遗憾。法院追加公司为被告或者第三人时,应当在判决书中给出一个理由来说明程序的正当性,这种判决理由除了为纠纷的解决提供一个合理化的证明外,也能为以后类似的案件处理提供一种模式、一种导引。
    为了解决司法实践中适用公司法时遇到的疑难问题,最高人民法院乃至部分地方法院,如北京市高级人民法院、上海市高级人民法院、江苏省高级人民法院等,纷纷以会议纪要、指导意见等形式颁布了审理公司纠纷案件有关问题的解释。对于派生诉讼,最高人民法院、北京市高级人民法院以及江苏省高级人民法院等,均认为公司应作为第三人参加诉讼。{32}换言之,司法解释选择了与英美法和日本法不同的解决路径,更倾

向于利用中国民事诉讼法中既有的第三人制度,来处理公司的诉讼地位问题。这应当说是一个独具特色的中国模式。但将公司列为第三人,依照传统的民事诉讼理论和现行的民事诉讼法都是难以成立的。民事诉讼中的第三人包括无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人两种情形,前者是指对原、被告讼争的标的无独立的请求权但与案件处理结果有法律上的利害关系的人,而原告股东在派生诉讼中行使的请求权正是公司的请求权,因而公司不应成为无独立请求权的第三人;后者是指对原、被告讼争的标的有独立请求权的人,在诉讼中既反对原告也反对被告的主张,而在派生诉讼中原告是为了公司的利益而提起诉讼的,原告与公司的利益一致,因此公司也不符合有独立请求权的第三人的条件。
    这样,派生诉讼无可争议地成为公司法实践中的司法难题之一。虽然过去十余年的司法实践最终没有形成一个被广泛认同的法律适用方法,但派生诉讼所走过的这段历程,为其找到与本土法相契合的路径累积了较为丰富的司法经验。至少,提供了这样一种思考方向,即对现行诉讼法予以改革,以适应派生诉讼的需要;或者,充分利用法律资源,将派生诉讼融入现行法的体系中。无论如何,这都是法律生长、发达的契机和内在动因。
    (二)《公司法》的表达
    派生诉讼在我国是于2005年修改公司法时正式引入的,参酌各国立法例,我国《公司法》第152条对派生诉讼的适用范围、程序和诉的特征作了全面的描述。依照该条规定,当董事、监事、高级管理人员或者他人侵犯公司合法权益,公司怠于提起诉讼时,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。《公司法》虽然没有用一个特定的法概念来定义第152条的内容,但在我国的司法实践和学理中,普遍援引了原日本《商法典》所使用的“股东代表诉讼”这一概念来解释该法条的内涵。尽管此前已经有了派生诉讼的实践,而且判例中对公司的诉讼地位存在不同的处理,但遗憾的是,公司法在引入派生诉讼时对公司的诉讼地位仍然保持沉默,这就使司法实践中的争议得以延续,所带来的后果就是司法难以统一,公司法难以得到社会的认同。
    为了弥补公司法的漏洞,山东省高级人民法院在新公司法施行近一年后颁布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》,{33}对于公司的诉讼地位,该意见第76条规定:“股东提起代表诉讼,未将公司列为诉讼当事人的,人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。”显然,这一意见并没有突破以往最高人民法院以及其他法院所作的解释,公司作为第三人如何行使诉权,在现行法下难免会陷入尴尬的境地,而且公司为第三人的安排不能揭示派生诉讼的本质。
    事实上,有些国家如加拿大、澳大利亚等国已经认识到福斯案规则的不足,认为派生诉讼在成文法中应当有一个清晰的法律基础,以取代判例法中的福斯案规则。{34}对于公司的诉讼地位,依照《加拿大商事公司法》第239节的规定,“原告可以向法院申请许可,以公司或者其子公司的名义、代表公司或者其子公司提起诉讼。”《澳大利亚公司法》第236条第2项也规定:“股东应当以公司的名义代表公

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