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上市公司实际控制人案件若干问题研究
更新时间:2012-2-3 11:28:07 作者:周伦军 来源:中外民商裁判网 阅读:2910次

上市公司实际控制人案件若干问题研究
周伦军


    实践中,公司作为一个“稻草人”,由实际控制人隐身其后进行管理运作的情况,在非上市公司和上市公司中都不乏其例,但这一问题在上市公司中更加突出。由于相关法律规定的滞后,上市公司的实际控制人在资本市场“造系”,类似“德隆系”、“复星系”、“格林柯尔系”、“托普系”等采用占款、关联担保、关联交易等多种手段“掏空”上市公司以及从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券违法行为的现象一度极为膨胀。
    作为对经济生活的回应,修订后的公司法和证券法在借鉴行政监管经验的基础上,对实际控制人的概念、义务与责任等问题作出了较为系统的规定,以防止那些不显示为公司股东但事实上却能控制公司的实际控制人通过不法行为损害他人权益。相应地,在人民法院的审判实践中,出现了一些以公司实际控制人为被告的案件。在这类案件的审理过程中,如何审查认定某人是否为公司的实际控制人是案件审理工作的难点问题。本文针对案件审理过程中存在的上述问题进行分析,以期对审判此类案件有所助益。
    一、案件的基本情况及审理难点
    通过对部分地方法院案件审理情况进行调研,笔者认为当前人民法院受理的有关公司实际控制人案件的基本情况及主要特点有以下几个方面:
    1、案件类型较为单一,主要表现为实际控制人利用关联关系从事关联交易和关联担保损害公司利益。由于每个案件的具体情节各不相同,为便于分析的进一步展开,笔者以当事人的请求权基础为基本依据,对案件事实进行一定程度的抽象,将案件类型划分为如下三种:第一,公司为实际控制人提供担保的担保合同效力之争。如,就为B公司向某银行的贷款提供担保一事,A公司召开董事会决定同意提供担保。后因B公司无力归还欠款,某银行提起诉讼,要求A公司承担担保责任。A公司抗辩称,B公司为其实际控制人,该担保未经股东大会决议,系无效担保。第二,债权人主张实际控制人不当处分公司财产的侵权诉讼。债权人乙对C公司享有到期债权未获清偿。甲将C公司的部分资产转让,将所得款项划给与其有关联关系的D公司。乙得悉后,以甲为C公司的实际控制人,该行为损害了其债权实现为由,诉至法院要求甲承担侵权责任。第三,股东代表诉讼要求实际控制人赔偿公司损失。丙将E公司的优质资产划给与其有关联关系的F公司无偿使用,E公司股东丁在要求E公司主张返还未果后,诉至法院,以公司法第二十一条为依据,以丙为公司实际控制人为由,要求其承担返还财产、赔偿损失的责任。
    在现行法的规定中,实际控制人的责任体系涵盖公司运营、证券发行、信息披露、证券交易等各个环节。但从目前形成诉讼的案件来看,主要集中在公司运营环节,当事人的请求与抗辩所援引的实体法依据主要是公司法第十六条第二款、第二十一条之规定,尚未出现以公司法第十六条第三款为依据的股东会决议效力争议的案件类型。
    2、在诉讼主体方面,实际控制人既包括自然人,也包括公司法人;被控制的公司既有上市公司,也有非上市公司。
    3、在实际控制人控制公司的方法方面,以间接持股为基本方式。在实际控制人与被控制公司之间往往存在着一些中间公司,其股权结构呈现为金字塔型。在这种结构下,处于金字塔塔尖的最终控制人,先投入一定比例的资金来控制第一层公司,再由第一层公司控制第二层子公司,第二层子公司控制第三层子公司,以此类推。对这种持股结构,学界一般称之为金字塔型持股结构。个案中,还存在以他人(主要是近亲属、配偶)名义持有股份的控制方法。
    4、在证据的种类方面,总体上以相关公司的工商登记资料、财务凭证、重要交易合同等书证和证人证言为主,但上市公司与非上市公司存在着不同的特点。具体而言,在被控制公司为上市公司的案件中,以上市公司的各种信息披露文件为基本证据,围绕这些信息披露文件,当事人之间的争议往往围绕着上市公司的股权关系结构图(即通常所说的方框图)展开。在被控制公司为非上市公司的场合,由于缺乏公开的信息披露资料,当事人的证据体系较为庞杂,工商登记资料、财务凭证和各种证人证言均被作为证据提交。
    审判实践中,关于实际控制人的判断基准、审查判断证据的路径及方法、上市公司信息披露文件中股权关系结构图的证明力、举证责任分配等问题,是这类案件审理中的难点问题。
    二、实际控制人的判断基准
    1、控制权及实际控制人的一般规定性。一般认为,控制权是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性的影响力,对公司的经营计划、方针、财务、人事等事务的决定权。作为一个法律概念,对控制权的理解可以着重从两个方面加以把握:首先,控制权的核心内容是控制权人对公司所有重大事项的单方面决定权或重大影响能力。现代公司的基本制度设计是一股一权和资本多数决两项原则,公司所有的重大事项均需作为最高权力机构的股东会(股东大会)按照资本多数决的原则进行表决,由此,控制权在某种程度上通过表决权加以体现。其次,控制权的法律基础是控制权人对于公司直接、间接持有或控制的股份数额。在学理上,从控制依据的角度,可以将控制人对公司的控制分为以股权为基础的控制和非以股权为基础的控制两种类型。以股权为基础的控制是指投资人以直接或间接持有被投资公司股份的形式,实现对被投资公司的控制,包括直接控股、金字塔型持股结构、交叉持股等;非以股权为基础的控制,主要是指通过委托投票的形式取得的控制权,主要包括委托投票、征集投票权、股权托管等。但是,这种划分实际上只具有相对意义。非以股权为基础的控制,只不过强调的是其直接控制的依据在于委托投票等协议或其他安排,在终极意义上其基础也是授权人所持有的相应的股权。
    基于这种理解,笔者认为,对于控制权的审查、判断,公司的股权关系结构是其最基本的出发点。
    在公司法中,实际控制人是与控股股东并列的概念。控股股东是指直接持有被投资公司股份的股东,其控制依据是以股权为基础;实际控制人的控制依据包括以间接持股方式进行的以股权为基础的控制,也包括以协议或其他安排等非直接以股权为基础的控制。这种以是否在名义上直接记载为公司股东为标准,将公司的控制人进行区分的立法逻辑看似严谨,但在事实上存在着难以弥补的缺陷。在实践中,投资人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东,可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人,也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。如,某人为公司的非控股股东,又通过股权托管或其他方式实际取得了公司的控制权,这样,该人虽然实际控制了公司,但却并非是公司法规定的实际控制人。因此,公司法关于实际控制人的立法定义存在着明显的法律漏洞。针对这一立法漏洞,有学者建议将实际控制人定义中的“虽不是公司股东”限缩解释为“虽不是公司控股股东”,以实现法律逻辑的周延。笔者同意这种观点,建议在将来的司法解释中对此作出相应的规定。
    2、实际控制权的判断标准。公司法将实际控制权表述为“实际支配公司行为”,但立法没有就此作出进一步的解释。审判实践中,可以参照证监会、证券交易所的有关规定来理解“实际支配公司行为”的内涵和外延。 对于实际支配公司行为的判定,相关监管部门的规章均是从规定什么是控制着手的。证监会2006年修订的上市公司收购管理办法从上市公司收购人的角度对实际控制权进行了解释。该办法第84条规定:有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司的股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上的成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)证监会认定的其他情形。此外,在上海证券交易所和深圳证券交易所2006年修订的股票上市规则中,对于控制均作了大致相同的界定。因此,对于实际控制人的判断,现行监管立法采取了以股东大会表决权为基本的判断标准,同时根据实质重于形式的监管原则,以支配性影响力的有无作为兜底的判断原则。
    以表决权作为控制力有无的判断标准,是一种实用主义的立法方式。从本质意义上说,表决权属于股东的固有权利,是公司股东在股东大会上就议决事项作出一定意思表示的权利。但在功能意义上,表决权又具有工具主义色彩。现代公司实践的发展使得表决权可以通过表决权信托、表决权征集、股东投票协议等方式与股东分离。就实际控制人而言,表决权的工具性色彩表现得更为明显。因为实际控制人掌控表决权的目的在于将自己的候选人选任为公司的董事,使自己制定的议案成为公司的决议,以实现对于公司的控制。以表决权为基本依据审查判断实际控制人的优点是具有客观性和易证明性,缺点是不能将实践中复杂多样的控制机制全部包括在内。
    以支配性的影响力作为实际控制人的判断基准,重点是考察实际控制人是否对于公司机关的组成、议事程序和决策步骤具有决定性的影响力。这种判断标准的优点是涵盖各种控制手段,具有足够的弹性和包容性,缺点是具有较大的不确定性。
    对于实际控制人的认定,应当以表决权的审查为基本依据,对基于支配性影响力而进行的实际控制人的认定,在尚未积累相当的审判经验之前,应当慎重把握,必要时可由人民法院商请证券监督管理机构、交易所等监管部门共同研究确定。
    三、案件审理的裁判路径及方法
    基于公司控制权均以股权为最终基础的立论基点,笔者认为,对于实际控制人控制的表决权的审查、判断,应当以公司的股权关系结构为基本的出发点,通过审查表决权的实际持有和控制情况,层层剥离覆盖在实际控制人的“面纱”,是当前审理此类案件较为可行的做法。
    1、通过追溯股权关系,框定公司的终极控制人。追溯认定的做法是通过分析公司的股权结构,层层向上追溯至最终的股东,即终极控制人。在对终极控制人的实际控制能力进行计算并确认的基础上,对实际控制人加以认定。经济学理论认为,终极控制权是指股权控制链条的最终控制者通过直接和间接持有公司股份的手段而对公司拥有的实际控制权。终极控制权可分为两种类型:一是显性终极控制权,指第一大股东没有通过多层结构而直接具有对公司的实际控制权;二是隐性终极控制权,指最终控制者通过采用金字塔结构和(或)交叉持股等方式而具有实际控制权。在隐性终极控制权状态下,由于终极控制人并不是公司的股东,故产生实际控制人控制能力的计算问题。如:X公司的前两位大股东分别是A公司和B公司,其中A公司持有X公司20%的股份,B公司持有X公司25%的股份,一般情况下,A、B各自持有的表决权较难单独取得公司的控制权。但若A、B均是Y控制下的控股子公司,A、B持有的表决权合并行使就能够达到控制X公司的效果,则Y具备合并行使A公司和B公司表决权的法定条件。因此,Y是X公司的实际控制人。
    经济学上的追溯认定的研究成果已经为我国证券监管立法所借鉴。最早要求以控制关系方框图形式披露股权结构关系始于关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知(证监公司字[2001]105号)的规定。该通知要求上市公司在发生重大购买、出售、置换资产等行为时,必须将相关情况报请审核,并要求以方框图或者其他有效形式,全面披露与交易对方相关的股权及控制关系,包括交易对方的直接持有人、各层之间的股权关系结构图,以及与上市公司之间的股权关系结构图,直至披露到出现自然人或国有资产管理部门为止,并以文字简要介绍交易对方的主要股东及其他关联人的基本情况,以及其他控制关系(包括人员控制)。2002年9月,证监会颁布实施了上市公司收购管理办法与上市公司股东持股变动信息披露管理办法,要求信息披露义务人在大宗股份发生变动时详细披露股份控制人与上市公司之间的控制关系,同时2002年与2003年的上市公司年度报告披露准则也开始要求上市公司披露其与实际控制人之间的控制关系。要求信息披露义务人(包括一致行动人)披露实际控制人的有关情况,并以方框图或者其他有效形式,全面披露与其相关的产权及控制关系,列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系结构图,包括自然人、国有资产管理部门或者其他最终控制人。
    以产权结构方框图来描述公司的股权控制关系,能够较为直观地描述公司的实际控制结构。在具体案件的审理过程中,该方框图中揭示的实际控制人是否在事实上实际控制公司,常常是诉辩双方争议的焦点问题。笔者认为,正确审查判断方框图的证据效力,需要注意以下两个方面的问题:
    首先,由于理解方面的偏差等原因,上市公司关于实际控制人的信息披露工作还存在着一定的缺陷。证券业界大多认为,实际控制人具有双重含义:根据交易所的解释,实际控制人应该是沿着股权关系上推到最高一层。根据监管部门在对公司进行检查和整改时的解释,实际控制人是指实际对公司运作产生控制力的人。这种对实际控制人概念的理解,直接影响了上市公司信息披露的质量,导致在上市公司实际控制人的披露方面,存在着混淆控股股东与实际控制人,将控股股东等同于实际控制人进行披露;混淆名义控制与实际控制的区别,将名义控制人披露为实际控制人;混淆单独控制与共同控制,对共同控制人的出资金额、出资比例及其关联关系不予披露;混淆中间控制与最终控制,将中间控制人披露为实际控制人等诸多问题。更为甚者,实践中还有一些公司故意对实际控制人的信息进行虚假的披露。如根据爱使股份2004年的年报,其控股股东是天天科技和同达网络,两家公司的出资人分别是王玲、刘祥、雷宪红、张立燕、王爱良、郭锐、周雪天。但爱使股份的最终实际控制人另有所属,几乎是当时业内皆知的事实。又如,2003年,海鸟发展在市场各方纷纷认为该公司的实际控制人是农凯系的周正毅时,海鸟发展于同年6月6日专门登出公告予以否认,直至“农凯系”问题全面暴露之后,海鸟发展才于2004年8月27日公告承认周正毅及其农凯集团对其有实际控制权。再如,嘉瑞新材在2002年年报、2003年年报和2004年中报中披露了第一大股东洪江市大有发展有限责任公司(持股比例29.85%)、第二大股东湖南盛华投资管理有限公司(持股比例11.72%)、第三大股东上海沪荣物资有限公司(持股比例11.40%)、第四大股东湖南日升物资贸易有限公司(持股比例原为0.62%,后增至1.44%)等单位,同时在2002年年报、2003年报和2004年中报中披露“未发现本公司前10名股东之间存在关联关系,也不属于上市公司持股变动信息披露管理办法中规定的一致行人”。但经证监会调查认定,上述四名股东均系湖南鸿仪实业集团以其员工的名义出资设立并控制的公司,其最终控制人为鄢彩宏。嘉瑞新材未如实披露其实际控制人情况。
    其次,最终控制人与实际控制人之间还存在着一定差别。当经过追溯后,公司的最终控制人为一人(单独的自然人或国有资产管理部门)时,可以确定最终控制人与实际控制人是重合的;但当公司的最终控制人是二人或二人以上时,还需要对最终控制人之间的控制能力进行比较考察,以确定谁有能力在事实上控制公司。因为在公司控制权的争夺过程中,最终控制人之间还存在着一个博弈过程,而且这种博弈过程是动态的。
    据上分析,笔者认为,方框图只是审查认定上市公司实际控制人的一个基本证据,个案中还应当结合其他相关证据,进行实事求是地分析和审查,不宜仅凭方框图的描述作为认定实际控制人的依据。
    2、审查董事会成员的构成,确认控制人的实际控制能力。这一环节的审查重点是要弄清楚每一位董事是谁通过法定途径决定的。通过这一环节的审查,可以更为清楚地厘清董事会成员的来源及其与主要股东、最终控制人之间的关系。
    公司董事会的形成和提名机制与股东表决权有着非常紧密的联系。特别是在复数最终控制人的情形下,各最终控制人之间的博弈一定会在董事会的构成与董事的提名上体现出来。因此,不管是通过什么样的方式行使表决权,一旦某一方确定了半数以上的公司董事,就实现了对上市公司的实际控制。
    审查董事会成员的构成,除可以比较复数最终控制人的实际控制能力之外,还具有以下几个方面的意义:一是有助于确定公司名义上的大股东的实际控制能力。一般而言,控股权意味着控制权。但在实践中,大股东不能取得控制权的现象也不在少数。这种局面的形成,原因较为复杂。有大股东安于消极股东角色的因素,如2003年,华润集团入主万科股份,但没有改选公司的董事会,没有更换经理,也没有改变主营业务方向,未取得对公司人力、财务、业务的直接控制权。也有大股东难以行使股东权利的情况,如2004年金鹰集团入主南京新百事件。二是有助于审查是否存在一致行动人控制公司的情况。一致行动人是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能支配的一个上市公司股份表决权数量的行为和事实。一致行动人在使得公司名义上的大股东丧失控制权的同时,也造成了公司为两个以上的控制人共同实际控制。三是有助于审查出通过股权托管、股权委托管理、代持股份等协议安排的情况。前述协议安排的共同特点是能够实现股东表决权与名义上的股东分离,如果上市公司不作披露或信息披露不完整,外界就无从获得其控制权易手的情况,特别是在代持股份的场合。但是,不管实际控制人采用的手段多么秘密,其最终的目的是要控制公司,这就必然会在董事会的成员方面有所反应。
    实践中,上市公司董事会成员的选任一般是按照证监会1997年颁布实施的上市公司指引中对董事的选举和提名所作的参考规定来进行的。该指引第57条规定,公司召开董事会,持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数百分之五以上的股东,有权向公司提出新的提案。第67条规定,董事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。董事会应当向股东提供候选董事的简历和基本情况。尽管有部分上市公司的董事成员选任与此规定有所不同,但有关董事选任的相关资料,虽然并非公开披露的内容,但基本上每一个上市公司均将该资料作为公司重要档案交由董事会秘书保管。必要时,可由人民法院依职权对董事会秘书进行调查获得该项证据。
    四、关于举证责任分配
    在涉及实际控制人的案件中,当事人的举证难是一个较为突出的普遍问题。在此情况下,如何合理分配举证责任,审判实践中尚未形成一个统一的看法。
    谁主张、谁举证是举证责任分配的一般原则,在这一原则之下,主张责任和举证责任是合一的。在公司实际控制人的证明方面,主张者即负有两个方面的证明责任;一是举证证明某人确实为实际控制人;二是承担因举证失败而导致其实体权利丧失的风险。”然而,谁主张、谁举证原则的合理性有一个前提条件,即该原则的实施不能影响实体法本身的适用效率,也不影响固有立法目的之达成。在实际控制人的证明方面,由于实际控制人与被控制公司的少数股东、外部债权人之间,存在着严重的信息不对称问题。对于少数股东和公司债权人而言,其只拥有关于公司的公开信息,而关于公司的实际控制人的信息,往往错综复杂,非常隐蔽,所有与实际控制人的控制方式、控制能力相关的证据,均掌握在实际控制人手里。如果机械地执行谁主张、谁举证的原则,实际控制人非常容易利用这种信息不对称的情况逃避应当承担的责任,实体法上关于实际控制人责任规则的设计也将丧失应有的功能。
    因此,综合考量当事人之间对于证据占有和取得能力的实际情况,引入举证责任倒置的制度设计就成为必要。从制度价值的合理性角度来看,举证责任倒置机制就是为处于信息劣势地位一方的利益而设计的,不仅必要,在诉讼实践中也是合理的和有效的。由此出发,根据特定案件类型中当事人对证据距离的远近,将公司实际控制人案件中的举证责任分配划分为两种类型:其一,谁主张、谁举证的举证责任分配机制。在主张者为能够掌握公司是否被某人实际控制的相关证据的情况下,应当遵从这一原则。如前述案件类型一关联担保效力之争的案件中,公司应当承担证明被担保人为其实际控制人的举证责任。其二,举证责任倒置的分配机制。当主张者为不能够实际掌控公司内部信息的“外部人”时,如前述案件类型二、三,作为原告的少数股东或外部债权人只负有指认某人为实际控制人的主张责任,而被指认为实际控制人的被告应当承担证明其在事实上不是特定公司的实际控制人的举证责任。虽然在审判实践中对于上述举证责任分配方式存在着不同的看法和争议,但笔者认为,采用上述举证责任分配机制,无论是对于实体法规范目的之达成,还是在诉讼法理论上,都有合理性依据。
    关于举证责任分配,还有一点需要注意的是,相关监管立法中关于可以实际支配上市公司股份表决权超过30%、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响等即属实际控制人的情形,系法律上的推定,应当允许当事人提出反证,证明自己并非实际控制人。理由在于,公司的实际控制权往往处于激烈的争夺之中,在实际控制人本身条件完全不变的情况下,随着对公司影响力更大的人的出现,实际控制权的易手是公司实践中的常见现象。
  
  
 
 
 
注释:
作者单位:最高人民法院
 
出处:中外民商裁判网


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