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境内企业利用“VIE”模式海外上市的困境分析
更新时间:2012-2-23 11:09:06 作者:刘明 来源:www.ccsl.org.cn 阅读:3286次

境内企业利用“VIE”模式海外上市的困境分析
首都经济贸易大学 法学院 刘明


    在投资领域,很多人对“VIE模式”并不陌生。“VIE”是“Variable Interest Entities ”的简称,中文可翻译为“可变利益实体”。对于“VIE模式”的定义见仁见智,笔者认为“VIE”模式是指境内企业为了获得海外上市融资而与外资企业通过签订一系列协议利用海外实体取得上市的一种方式,即所谓的“协议控制”。
    “VIE”模式的产生是境内从事互联网、教育等行业的企业为了获得海外融资而与法律博弈的结果。在2000年新浪公司率先采用该模式在纳斯达克成功上市,所以也称“新浪模式”。在不同的条件下具体操作布局可能存在差异,但该模式简单说基本有三组公司来操作,分别是境内内资公司,该公司持有国家颁发的相关行业(通常是国家禁止外资进入的行业)的经营牌照;境内外资全资子公司,该公司与持牌公司签订相关协议;境外上市主体,即通常所说的“离岸公司”,该公司一般设在英属维尔京群岛、开曼群岛等税收优惠区,并且该公司的股东在很大程度上与境内持牌公司一致。境内的外资全资子公司与持牌公司签订诸如资产运营控制、借款、独家服务等协议来控制持牌公司的利润和债务,最终境内持牌公司利用海外实体成功上市。
    采用“VIE”模式具有很多风险,比如政策风险、法律风险、控制风险等。在过去的十多年中政府一直采用默许的态度,然而随着2011年支付宝事件的发生,“VIE”这种海外上市融资的模式被推向了风口浪尖,在理论界和实务界展开了一场“罪与非罪的论战”。2011年2月3日国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称“通知”),在该《通知》中规定外国投资者并购境内企业,是指下列情形:
    1、外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资,使该境内企业变更设立为外商投资企业。
    2、外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权,或认购境内外商投资企业增资。
    3、外国投资者设立外商投资企业,并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产,或通过该外商投资企业购买境内企业股权。
    4、外国投资者直接购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
    2011年8月25日商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(以下简称“规定”)。该规定第九条:“ 对于外国投资者并购境内企业,应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”因此,依《通知》和《规定》来看采用“VIE”模式的实质应该涉及到外国投资者并购境内企业的问题。因此,采用“VIE”模式也可能会涉及到安全审查的问题。该《通知》同时规定并购安全审查的范围为:外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。从本规定来看采用“VIE”模式海外上市的企业只要涉及到上述内容的都应该进行安全审查。
    但目前从实践来看,由于该《通知》中诸如:“重要农产品”、“重要基础设施”、“关键技术”等概念规定的过于笼统,缺乏具体的标准,这给相关企业上市带来巨大的时间成本和机会成本。采用该模式较多的受益较大的应该是互联网企业,那么欲通过“VIE”模式海外上市的互联网等企业所持有的技术那些属于“关键技术”?对于其他没有或没有明显涉及到安全审查规定的行业是否要进行审查?比如教育类。另外假如说通过“VIE”模式进行海外上市因为涉嫌以合法形式掩盖非法目的或者其他原因而被认定为该模式是违法的,那么以前利用这些模式成功上市的企业又会做怎样的处理?国家相关部门对此的默认态度又做怎样的解释?由于国内中小企业融资难的问题而无法获得发展资金的企业应该怎么发展?因此可以说在关系到国家安全利益和企业海外上市融资谋求行业发展的博弈中很难说有胜利者,希望国家相关部门在《通知》和《规定》的基础上制定更为详细更具有可操作性的标准,为国内中小企业海外上市提供可资借鉴的思路。


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