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强化审查义务 防范业务风险
更新时间:2013-3-8 13:49:01 作者:未知 来源:中国城乡金融报 阅读:2853次

  在信贷业务中,公司经常作为保证人为银行的债权提供担保,银行在开展此项业务的过程中,存在诸多法律风险,依照《公司法》等相关法律的规定,银行作为债权人是否负有审查义务,具体审查什么,按照什么标准审查等问题,值得我们关注。

  审查义务

  为保护公司、债权人和中小股东的利益,现行的《公司法》对公司提供担保的决定程序、决定主体和决定权限作出了规定。在实践中存在公司控股股东和公司高管滥用公司资产对外提供违法担保,使银行债权人利益受到了严重的损害与威胁。《公司法》第16条及其他相关条款,旨在保障公司对外提供担保时遵循严格的决定程序,而且也在警示银行严格审查担保合同的签约程序,以防范担保无效的法律风险,从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。

  根据《公司法》第16条的规定,除非公司自设立之初就决定不对外进行担保交易,对外担保的规定几乎是除了一人公司以外的其他公司章程必备条款。公司章程在公司登记机关登记备案是一种传统的公示方式,其宗旨就是使公司的内部治理规则公之于众,善意第三人对公司章程的信赖受到保护,非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。如果银行拒绝或怠于按照公司章程的规定认真审查公司关于担保决定主体、决定程序和决定权限的适当性,则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。银行的此种审查义务既源于法律的规定,也源于公司章程登记的对抗效力。

  审查内容

  《公司法》明确规定的义务内容。根据《公司法》第16条、第105条、第122条的规定,银行作为公司担保债权人对担保合同的审查义务包括以下几个方面:公司提供担保的决定主体是董事会或者股东会、股东大会;公司提供的担保不得突破公司章程规定的限额。超过公司章程规定担保限额的,超过的部分无效;公司为股东和实际控制人提供担保的特殊规定。公司为股东或实际控制人提供担保,必须经过股东会或者股东大会的决议。在决议表决时,受被担保股东或实际控制人支配的股东不得参加该担保事项的表决。同时,在排除该受支配股东的表决权后,决议的表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,才视为有效的决议;关于上市公司担保的特殊限制,《公司法》122条规定,上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

  证监会和银监会规定的义务内容。2005年12月中国证监会和银监会发布了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》),对上市公司的担保设置了限制条件,强化了上市公司对外担保的内部决定程序。首先,《通知》要求公司章程明确规定股东大会、董事会审批对外担保的审议权限和责任追究制度。其次,《通知》细化了审议主体,规定董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议;应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。再次,《通知》规定上市公司在办理贷款担保业务时应向银行业金融机构提交以下文件材料:公司章程、董事会决议或股东大会关于该担保事项的决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等文件材料。《通知》还进一步规定了以下各银行业金融机构应当审核的事项:与担保有关的贷款申请材料的齐备性及合法合规性;上市公司董事会或股东大会关于对外担保的审批情况;上市公司对外担保的信息披露情况;上市公司的担保能力;贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

    审查标准

  审查的直接对象。根据《公司法》的规定,银行应当审核的直接对象包括:担保公司的章程。审查的关注点是公司的章程关于对外担保的决定主体、决定程序和担保限额的规定;董事会或者股东会、股东大会的决议。审查的关注点是决议形式上的完备性,即决议的内容是否与担保相符,决议的作出主体是否与公司公示的董事、股东相符等;担保的对象。审查的关注点在于担保的对象是否为公司的股东或实际控制人,或者是一般的商事主体。这两类的决定主体是不同的,若担保的对象股东或实际控制人,则应该由股东会或股东大会作出决议。关于公司的股东或实际控制人的确认问题,应以公司的股东名册、登记资料、委托持股协议、信托持股协议、表决权委托协议、经营管理委托协议等相关文件为准,因为银行掌握的信息有限,没有能力对纷繁复杂的法律文件的内容进行全面、真实的审查;担保公司的性质。审查的关注点是作出担保的公司是否为上市公司,若是上市公司,则担保债权人应该根据《公司法》第122条的规定,审查担保金额与公司总资产的关系。

  审查的目的。审查的目的是判断以上公司文件和证明资料形式上的合法性。即通过以上文件和资料的审查,判断公司担保的作出主体、决议程序和担保限额在形式上是否符合《公司法》的规定。至于相关行为主体的实际真伪,担保决议的非记载的形成程序是否违法,以及相关站群域名注册9月2日晚霞如醉。上市公司已经对外作出担保的数额和公司总资产的关系是否存在虚假,这些都是银行的审查能力所不能及的。概而言之,倘若银行对担保公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合理的形式审查,没有发现决议文件虚假或者其他违法事实,则银行据此与担保公司签署的担保合同应视为有效。

  银行在公司章程中缺失担保事项情形下的审查标准。在公司的实际设立过程中,由于《公司法》第25条、82条并没有把担保事项作为公司章程的必要记载事项,并且许多登记机关提供的章程范本中也不涉及担保的规定,因此发起人在制定章程时容易忽略担保事项。那么,在这种情形之下,如何界定作为债权人银行的审查义务?对此,笔者认为,银行在此情形之下应积极索取公司股东会或者股东大会的关于该担保事项的决议。理由如下:首先,对非以担保为经营项目的普通公司而言,公司对外担保属于特殊的经营行为,担保行为创设的债务对公司及其股东蕴涵着巨大风险。银行索要股东会或者股东大会的决议有助于尊重广大股东的知情权与决定权,符合《公司法》第16条的立法目的和价值取向。其次,我国《公司法》选择了“股东会中心主义”的治理模式,按照“股东会中心主义”的立法价值取向,除非法律、公司章程、股东会或者股东大会另有授权,董事会的权力应局限于公司的正常经营活动范围内,其他权力均由股东会或者股东大会享有。

  法律责任

  违反前述审查义务而导致担保合同全部无效或部分无效时,如何确认有关当事人的法律责任,《公司法》虽未明确规定,但其本身亦属于合同的范畴,除其特哪里可以做站群公安说:“那好。”安蓉浑身一激灵。殊性外,自应适用合同无效情形的一般规则。


【责任编辑:law】
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