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论我国上市公司关联交易的法律规制
更新时间:2011-10-31 9:46:05 作者:曹慧丽 曾… 来源:公司法律网综合整理 阅读:2688次
    关联交易,指在关联方之间转移资源或义务的事项,而不论是否收取价款。关联交易既具有促进公司规模经营、减少交易过程中的不确定性、降低交易成本、有助于公司集团整体战略目标的实现等积极作用;也存在违背市场公平竞争原则,在关联方之间转移资金和利润、进而损害公司和股东利益等诸多负面影响。因此,关联交易既为各国法律所认可,同时又受到各国法律的严格限制。在我国,不公平关联交易广泛存在于上市公司的经营活动之中,其负面影响已不容忽视。加强对关联交易的监管,对保护我国投资者的合法权益、提高资本市场的运作效率、维护证券市场的繁荣与稳定具有重要的意义。
一、对上市公司关联交易进行法律规制的现实意义
  关联交易是一个中性经济行为范畴。因为“任何特定的关联交易对关联人或公司来说,可能是也可能不是不利的或次佳的;只有当交易实际上对关联人或公司来说是不公平的,才能说关联交易是不公平的或被滥用的。”从经济学的角度看,关联交易的客观存在有其积极的作用。如通过关联双方明确供产销关系、优化资本结构等多种方式使各自能够发挥生产经营上的优势,进而达到取长补短、平等互惠的目的;同时,由于关联双方自然天成的关联关系,交易双方对对方的充分了解,可以使交易的双方节约交易成本、节省交易时间,以提高各企业的运营效率。特别是在我国证券市场的发展中,它被运用于我国国有企业产权重组、产业结构和产品结构的调整与优化组合中,对国企改革有着积极的推动作用。但这种优势往往被一些企业出于自身利益的追求和目前制度的原因所利用,从而使“关联交易”一词的涵义特定化,几乎成为证券市场一种不规范行为的代名词。对上市公司的关联交易进行法律规制,近几年被提上了证券市场规范的重要议事日程。
    二、目前我国上市公司关联交易的主要问题
    (一)上市公司利用关联交易操纵利润成为目前中国证券市场上的一个普遍现象
  由于中国证监会及交易所关于再融资中ROE及ST处理和退市中关于盈利及净资产要求的刚性规定,给经营不善的上市公司形成相当大的压力,同时也成为上市公司利用关联交易操纵利润的巨大动力。关于盈利及为达到扭亏、保牌及再融资等目的,上市公司关联方(主要是公司的控股股东)往往利用不公允关联交易向上市公司输送利润。
  根据上市公司历年披露的年报统计显示:1997年深沪两市719家上市公司中有609家存在不同程度的关联交易,占上市公司总数的84.6%;1998年的抽样结果表明,该比例约为80%;1999年抽样结果表明,该比例约为90%;截至2001年4月20日,沪深两市公布年报的1018A股上市公司中,发生各类关联交易行为的有949家,占样本总数的93.2%;2002年对深市510家上市公司统计表明,有412家发生关联交易,占深市上市公司总数的80.78%;2003年在1287家上市公司中有784家存在关联交易,占总数的60.92%,并且在2003年上市公司与控股股东的关联交易金额达5000万元以上且占总关联交易金额比重大于50%以上的达42家。当然,这些关联交易并非全是“问题交易”,但如此大面积和巨额的关联交易,其潜在动机却是不争的事实。
  常见的利用关联交易操纵利润的手段有:(1)虚构经济业务,人为抬高上市公司的业绩。例如一些上市公司由于其主营业务收入和利润低,便通过将其商品高价出售给关联企业从而赚取高额利润;(2)采用非市场价格进行资产或股权转让。如某一上市公司1997、1998连续两年亏损,如果1999年继续亏损就意味着公司须暂停上市甚至退市,于是公司利用与其控股股东为同一法定代表人的便利条件,在1999年12月18日将其持有的子公司29%的股权转让给控股股东,获得转让收益1713万元,收益率高达197%,从而实现了1999年的盈利,使上市公司得以逃避退市的命运。如此高的收益率,其公允性和真实性可想而知;(3)通过委托经营,提升公司业绩。如某公司以800万元的价格向关联企业承包经营一个农场,在不到1年的时间内获得7200万元的利润;(4)以收取或支付管理费或分摊共同费用的方式粉饰会计报表。如某集团公司在1年内为其控股的上市公司承担4500万元的广告费,理由是上市公司做的广告也有助于提升整个集团的企业形象。
  不过以上情况在2001中国证监会对配股政策修改后和财政部《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》发布后有所收敛。证监会对配股政策关于ROE规定是扣除非经常性损益后孰低原则;财政部《暂行规定》的中心内容则是对于超过正常利润一定比例的部分不得进入当期损益,而应进入资本公积,将上市公司利用关联交易操纵利润的空间压缩到最低限度。
  (二)上市公司关联交易信息披露中存在的问题
    纵观历年上市公司公布的定期报告,大部分上市公司在会计报告附注中都能对关联交易有较为详尽的披露,基本符合有关关联交易信息披露规定要求和满足报表使用人对关联交易信息的需求,但如果了解公司真实情况的人,相比公司对关联交易的信息披露,就会发现公司在对关联交易披露时存在以下共性的问题:
  第一是对关联方关系理解的偏差。部分上市公司对关联方概念模糊,主要表现为:(1)认为只有对上市公司控股或有重大影响的股东才是关联方,对存在控制关系的子公司不予披露;(2)只认为子公司、联营公司和合营公司为关联方,未对其控股和有重大影响的股东进行揭示;(3)会计准则规定,在与关联方之间存在控制关系时,关联方如为企业,不论他们之间是否有关联交易,都需披露相关信息。但不少上市公司因与关联方之间无交易,就对关联方不予披露。这些都造成了报表使用人与公司内部人员的信息不对称。
  第二是关联交易信息披露的要素不全。会计准则规定,关联交易既包括经营性业务,又包括资产重组业务,有的上市公司仅将经营性业务作为关联交易披露,而将资产重组业务放入其他重大事项中说明;有的上市公司为关联方提供担保,却将其列为或有负债项目。这虽然确实是一项或有负债,但由于是对关联方提供担保,其承担的风险也许与为非关联方提供担保不一样,对报表使用者的影响也不一样;另外,在商品购销业务中商品价格的披露,笼统披露为协议价、市场价等,而对具体价格则语焉不详,给利润操纵留下了可操作空间。这些缺失的信息,往往是投资者进行投资决策时的重要参考要素。
  第三是关联交易披露避重就轻、避实就虚。部分上市公司在披露关联交易时,已经意识到该关联交易已触犯相关规定,如实披露必将引起监管部门和投资者的关注,于是采用模糊战术,想蒙混过关,如对关联方关系含糊其辞,对关联交易的绝对金额避而不谈,对关联交易给公司造成的影响轻描淡写,对关联交易的定价政策声东击西,让财务报告使用者不知所云,根本无法判断该关联交易到底有多大,对公司到底会产生什么影响。
    三、对我国上市公司关联交易法律规制的建议
    (一)关联交易的公司法规制
  关联交易作为一种经济活动广泛存在于世界各国证券市场,如何规范关联交易成为世界各国证券监管机构共同面临的一个世界性课题。在西方发达资本主义国家漫长的证券发展史上,积累了一些经验,一定程度上有效地规范了上市公司的关联交易,对我国的关联交易法律法规有很好的借鉴意义。
  1.关联交易的事前规制。包括:(1)股东大会审批制度,即公司重大关联交易要经过股东大会审批,否则该项决议无效;股东大会批准的功能在于:一是借此将关联交易的信息公开,确保公司其他股东知悉有关情况,以便进行有效的监督;二是将批准制度与股东表决排除制度相结合,使其他股东享有否决某些不公平关联交易的权力。(2)表决权排除制度,即“当某股东与股东大会讨论的决议事项有特别利害关系、致有害于公司利益之虞时,该股东或其代理人不得就其所持有股份行使表决权,也不得代理其他股东行使表决权的制度”。(3)股东质询权制度,确认股东的质询权,有助于股东在就关联交易事项进行表决之前充分、有效地获得关联交易事项的信息,免予在不明真相的情况下盲目表决。克拉克说:“除非股东有关于其公司的充足资料,否则他们很难明智地行使他们进行表决或要求他们进行表决、出售自己的股票,以及提起诉讼的权利。”(4)独立董事批准制度,即关联交易应得到独立董事的审核批准。(5)独立财务顾问制度,即当上市公司发生重大关联交易时,应当聘请外部独立财务顾问出具关联交易的公允性评价。
  2.关联交易的事后救济。包括:(1)股东大会决议无效和撤销制度,即当股东大会通过了重大不公允关联交易而对其他利益相关者造成损害时,法院依股东申请可以依法宣布股东大会决议无效或撤销股东大会决议,以达到保护其他投资者合法权益的目的。这项权利作为单独股东在控制股东与从属公司之间的关联交易损害从属公司小股东利益时,是一种很好的救济方式,也是股东权对经营权制约的最后防线。(2)股东派生诉讼制度,是指公司的正当权益受到他人损害,特别是有控制权的股东、董事等受到侵害时,股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼,追究其法律责任。这种权利实际上是一种诉讼代位权,从表面上看是一种程序法制度,实质上是以程序法的形式达到实体法的目标。但这一制度有被滥用的可能性,应对其加以适当的限制。
  另外,为防范控股股东滥用其对上市公司的控制权而促成不公允关联交易的发生,保护上市公司利益相关者的权利,许多专家学者提出的借鉴西方发达国家的“揭开公司面纱原则”和“深石原则”,笔者也持相同观点。
  (二)关联交易的证券法规制
  《证券法》作为我国证券市场的根本大法,但对关联交易的规定是一个空白。笔者认为应从以下几方面对《证券法》在关联交易问题上予以明确:
  第一是强化重大关联交易的信息披露要求,明确关联交易违规者的法律责任,尤其是刑事责任;第二是在《证券法》中明确关联交易监管的部门责任划分,部门责任的划分是落实各项监管措施的制度和机构保障。
  对于上述各项制度及原则,其实有些已体现在我国证券监管的规范性文件当中,如股东大会批准制度、股东表决权排除制度、独立董事批准制度、独立财务顾问制度、股东质询权制度、股东派生诉讼制度等,都分别反映在中国证监会颁布的《上市公司章程指引》、《独立董事指导意见》、沪深交易所《股票上市规则》等部门规章里面,但有些规定并不具体、可操作性不强,更重要的是它们所处的法律层次过低,使这些制度的效率大打折扣,有必要以法律的形式将它们强化。另外应建立法律责任追究机制,使关联交易的法律规制做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。
    (三)信息披露制度的完善
  “披露重于存在”是关联交易规制的一个重要原则。分析我国目前颁布的有关关联交易的法规体系,也能看出我国对上市公司关联交易法律法规的重点在于对关联交易的强制信息披露。应该说在信息披露的形式、程序和内容实质,我国的法律法规都有所涉及,已经基本形成规范关联交易信息的制度框架。对于市场主体来说,在信息披露方面,已经是有法可依,有章可循了。但从实际效果看,上市公司仍有足够的空间和时间制造与发布虚假信息。为此,笔者认为应着重强化上市公司信息披露的及时性、连续性。
  我国《证券法》第59条规定:上市公司披露的信息应是“真实、准确和完整”的,假设上市公司能按此标准提供信息,则该信息是有效的,投资者据此信息做出的判断才是有意义的。但这只涉及到信息质量标准的一个方面,是有效信息的静态特征。有效信息还应该有其动态方面的特征,这就是及时性和连续性。企业的生产经营是连续不断的,信息披露应该让投资者及时并连续地了解上市公司的经营状况。投资者投资于某家上市公司,其投资所依据的除了公司的历史和现状外,更关键的是被投资方的未来。这显然对上市公司的信息披露在连续性和及时性方面提出了更高要求。真实、准确、完整、及时这些特征共同决定了信息的有效性,只有满足了静态和动态两方面标准的信息,才是有效的。我国上市公司的信息披露行为,与上述标准相去甚远。沪深交易所每年都会对一批上市公司出具内部通报批评函和公开谴责函,问题的绝大部分在于公司的信息披露不及时。这些重大信息中各类关联交易占了相当大的比重。我国目前上市公司信息披露主要通过定期报告(年报、中报、季报)和临时公告的方式进行,定期报告信息披露是间断的和迟滞的,由于披露行为的间断性和迟滞性,不论这些披露的信息的真实性和准确性如何,对于理性投资者来说已经丧失了有效性,显然不能满足投资者对公司状况的连续性考察与及时性的要求。临时公告制度显然是为了弥补定期报告的迟滞性所带来的缺陷,但由于相关规定的约束力问题,该制度更成为了内幕交易和庄家操纵市场的筹码。因此,证券监管部门应利用制度最大限度地解决信息披露的及时性和连续性的问题,比如缩短会计信息生成、审计、生效和对外向公众公布等各个阶段之间的时间间隔,增加信息披露的频率,拓展信息披露渠道,对于信息披露的及时性,也许会有所改进。另外,要加大对违规信息披露者的惩戒力度,提高违规者的违规成本,使信息披露主体逐渐变被动披露为主动披露,变历史信息披露为趋势信息披露。

【责任编辑:law】
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