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上市公司治理的另类路径
更新时间:2011-12-13 14:41:28 作者:彭真明 陆… 来源:中国民商法律网 阅读:4780次

    关键词: 德国/公司治理立法/最新进展/借鉴
    内容提要: 在资本市场临近崩溃,全能银行角色发生嬗变,欧盟公司法文本竞争加剧和股东导向型公司治理模式导引等因素的共同作用下,《德国公司治理法典》诞生了,并于2006年6月进行了最新的修订。《法典》本身并不具有法律效力,但通过修订《德国股份法》的第161条,在《德国股份法》上创立了“遵循或解释”原则,使《法典》具有了一定的法律意义。由强制性规范、最佳行为建议和软性条款共同构建的《法典》,囊括了公司各组织体的治理规范,其创新之处在于注重协调监事会与董事会的运作;注重对上市公司信息披露的监管;并新设中期财务报告制度与强化财务报告审计人的义务;强化监事会的独立性和董事的薪酬披露。《法典》的实践启示我们,在尊重我国国情的基础上,立足于现有模式,有效吸收具有普适性的优秀制度。
    一、    德国公司治理法典的出台背景

    2002年,在美国安然、世通两大巨头轰然倒下之后,美国国会迅速通过了萨班斯—奥克斯利法案(Sarbanes-Oxley Act),布什总统称该法案是“罗斯福时代以来,有关美国商业实践的影响最为深远的改革”。 也许正因为这部法案带来的巨大影响,使我们忽略了在地球的另外一端悄然发生的一场公司治理的革命。德国公司治理法典政府委员会于2002年2月26日出台了一个针对德国上市公司股东会、董事会和监事会各自的权利义务、相互间关系及提升公司透明度的行为规范,即《德国公司治理法典》(以下简称《法典》)。早在2000年5月,德国总理施罗德便任命了“公司治理-企业管理-企业监督-股份法现代化”政府委员会(简称公司治理委员会)。该委员会的任务在于致力于研究德国企业管理和监督体系可能存在的不足,另外,鉴于资本市场的全球化和国际化产生的德国企业和市场结构的变化,为德国法律的现代化提出建议。联邦政府的这一举措在于强化德国在世界资本市场的地位,并进一步改善德国企业的竞争能力。 基于这一目标,2001年7月公司治理委员会提交了一份内容广泛的总结报告。在这份报告中,该委员会一方面建议任命“公司治理法典”委员会以制定《法典》,另一方面也给立法者提出了相关建议。根据公司治理委员会的建议,联邦司法部在2001年9月组建了“公司治理法典”政府委员会,由蒂森•克虏伯集团前总裁克罗莫担任法典委员会负责人。该委员会根据2000年由法兰克福和柏林的两个私人团体提出的版本,在2002年完成了《法典》的制定,并由联邦司法部于德国联邦电子公报公布。此后,委员会并未解散,而是每年观察《法典》对立法和实务的影响,并至少每年检验《法典》一次,然后决定是否对法典进行修改。在2003年和2005年,《法典》进行了比较大规模的修订,而在2004年和最近的2006年6月则进行了比较小的和技术性的修改。 《法典》的出台主要由以下几点促成:
  
(一)    资本市场崩溃的刺激
 
  1999年以前,受英美新经济的影响,各国网络和电讯企业的股票价格疯涨,德国股市也不例外。1996年德国电信上市,使德国股票市值得到了跳跃性增长,并在2000年春季达到顶峰。当时,德国股票市值约占GDP的68%,全国大约有10.3%的人持有股票。在1997年,这两个数字分别只有40%和2.8%。1999年与2000年英美股市泡沫正式破灭,又因2002年美国一系列公司丑闻的曝光,德国股市亦受冲击,德国股民也深受其害。以德国新科技创业板为例,其上涨幅度一度超过美国纳斯达克指数,但在2000年后其下跌速度也令人惊叹。“新市场50”指数从7千多点骤降到500多点,总市值从5千多亿下跌到几百亿。2002年,证券交易所索性取消这个指数的统计,把它丢进了证券历史博物馆。不但新市场受影响,德国DAX30指数 下跌幅度也十分惊人。DAX30指数从2000年3月7日的8136点到2002年8月6日的3235点,下跌了60%。 迫于股市压力的法律变革正是此次市场崩溃的意外效应。诚如科菲教授所言:“只有在那些最有动机推动法律变革的群体形成之后,只要当这些群体认为通过法律变革使他们的利益真能获得保护的时候,法律变革才可能在这些群体的追求下发生。” 换言之,法律变革的引发,首先必须形成利益群体,然后,靠这些利益群体才可能形成有效的游说力量,才可能成为法律变革的利器。而股票市场的崩溃正为这些利益群体的形成提供了最佳的时机。有关公司治理的改革在德国政界争论已经数十年,但真正意义上的改革推动力并不来自于理论界,而是来自公司丑闻与股市危机。 1999年至2002年德国资本市场的危机使诸多利益集团的话语得以统一,也迫使政界人士采取切实的法律变革来推动公司治理的改革。
   
(二)    全能银行角色的嬗变
   
德国学界关于“银行权力”(power of banks)的公开讨论已经持续了数十年。所谓的“银行权力”有两方面的含义。一方面,它是指通过直接持股或行使委托投票权而控制上市公司的权力,即银行业在公司控制方面的权力;另一方面,是指从金融服务市场不完全竞争中获取的市场权力,这种权力是银行通过直接接触它们的贷款或存款顾客而行使的。银行管制(regulation)常常受到抨击,这是由于人们认为管制在带来金融服务业稳健性的同时,也损害了金融业内部的竞争,阻碍市场力量发挥作用。但几十年来,德国没有发生过任何大范围的制度性银行危机。银行管制通过限制银行服务业部门的竞争和保护德国跨国银行免受外国银行和非金融机构的竞争,来达到稳定的目标。其成果是显著的,从二战结束到2002年初的半个多世纪,德国银行业一直运行顺利。但当股市危机来临时,“银行危机”也接踵而至。德国银行业大规模持有上市公司的股票甚至参与新市场的投机,使德国银行的业绩因为股市的崩溃受到了明显影响。在2001年危机彻底显现了。2001年的银行业税后利润总和为104亿欧元,较上年度减少22亿欧元。税前利润跌幅度更大,从193亿降至141亿欧元。2002年情况更是进一步恶化,银行业的收入再次下跌,甚至个别季度的日常营业也发生亏损。
  
 除了银行本身因为股市崩溃导致的实力下降外,英美投资银行与德国银行之间愈演愈烈的竞争,也是迫使德国全能银行角色发生嬗变的重要原因。德国银行在上市公司监事会中占有一定席位以形成完整的体系,但这样对本身就在监事会成员上人才匮乏的银行而言,人力资源几近耗尽。这样做无疑是不经济的。更严重的是,这样会导致利益冲突的问题。如克虏伯-赫氏公司对蒂森公司那场失败的收购中,利益冲突就充分显现。德国的大银行为此遭受了严厉批评,因为他们在收购双方的监事会中都有代表;尽管德国法律并不禁止此种关联,但这一做法却广受批评,也令英美投资者感觉失望。 德国政府从2002年1月1日起,取消了公司股权的资本所得税。这使银行在处理交叉持股时不再承担沉重的税收负担(对收益要按照大约52%的税率征收)。不论内部股以前起到了何种作用,现在许多金融企业都希望处理掉他们持有的上市公司股份,以便对自己进行重新定位,在重组过程中,银行逐渐淡出对公司的直接参与,减少股东与债权人之间利益冲突,强化银行竞争力和减少外围业务,使之适应全球化的经济竞争。比如德意志银行已经将其对其他公司的持股变为辅助性业务,以便实现抽资脱离。德国银行正放弃它们在上市公司中的监事会席位以及相关的义务。据统计,德国最大的100家公司中,银行占有的监事会席位,由1996年的29席下降到1998年的17席。2001年3月,德意志银行声称,它将不再主管非金融公司的监事会。
  
 德国本土银行自身实力的下降、资本所得税的免除及世界金融市场的介入对全能银行制度产生巨大的冲击,使德国银行不得不重新思考其在上市公司治理中的角色,也使德国上市公司治理模式产生更多变化的可能。
  
(三)    欧盟公司法文本竞争的加剧
   
从历史角度讲,由于“真实住所”原则在欧盟的普遍适用,欧盟内部是难以通过公司法文本竞争来实现公司法竞争和趋同的。“真实住所”原则规定,公司的内部事务受到公司主要营业地所在国的公司法的规制,而不论公司在哪个国家设立,从而强制性地使公司的主营业地与规制该公司治理的法律相对应。 如果公司总部在德国,即便公司是按照外国法成立的,且其章程遵照的是外国法,对该公司也适用德国法。公司只有符合了德国法中的设立规定并在商事登记簿中作了登记,才被承认在德国也具有权利能力。但在1999年3月到2002年11月间,欧盟法院先后对Centros 案, Uberseering 案和Inspire Art 案做出判决。欧盟法院认为,将公司的实际住所地作为连接点违背了《欧共体条约》第43条和第48条规定的公司设立自由。在Centros案中,打算组建公司的丹麦境内从事商业活动的丹麦居民,试图通过组建一个英国公司来规避20万丹麦克朗(约合27,000美元)的最低资本额要求。由于英国公司法并未强加给私人公司最低资本额的要求,因此很具吸引力。新成立的英国公司并不打算在英国境内从事商业活动,其向丹麦申请登记,但丹麦登记部门拒绝登记,它认为,在英国成立公司仅仅是一种规避丹麦最低资本额要求的手段。但欧盟法院却支持了这一登记行为,其在判决中写道:“成员国拒绝给一个按照其他成员国法律设立的公司的分支机构进行登记,该公司在其他成员国内拥有总部,但是并不在该国从事任何商业活动,该公司设立分支机构目的在于使问题公司能够在分支机构所在成员国从事商业活动,尽管这一行为避免了在那里设立公司,从而规避公司规则较为严格的国家公司规则的适用,比如更高的最低资本额要求,但是,拒绝登记的行为仍然违反了《欧共体条约》第52条和第58条关于公司开业权的规定。”
 
  Centros公司案的裁决鼓励德国风险资本家和企业家选择更有利于风险契约的公司法,如英国公司法,然后在德国对新设立的该公司进行登记。对不同法律的选择,可以使德国公司法中不受欢迎的部分被事实上不予适用。尽管如此,由于税法的障碍,按照德国税法,转变注册地视为清算,因此引发公司资本所得税,对于大型公司而言,即使其他欧盟国家的公司法更具吸引力,但考虑到转变注册地所引发的高额税收,他们并不会采取这一行动。另外,已经设立的公司并不享有上述自由,所以事实上,德国公司选择法律管辖的可能并不大,尤其是对于大型上市公司而言。
   
但随后de Lasteyrie du Saillant案, SEVIC Systems案和Marks & Spencer案先后判决,欧盟内部公司自由流动的最后障碍也被一一去除。 在de Lasteyrie du Saillant案中,欧盟法院强调,对于自然人而言,任何对其在欧盟内部选择住所地的自由进行限制的规定都将被禁止,即使是以税收的名义。欧盟法院也一改其在Daily Mail(每日电信)案中的态度, 不再强调自然人与公司的区别,更倾向于把自然人与公司视为一类。在SEVIC Systems案中,欧盟法院强调,公司合并必然带来清算构成对于公司合并的妨碍。跨国合并是公司开业权的重要特征。在Marks & Spencer案中,欧盟法院重申:为了保证公司的自由流动,不仅对于公司设立自由的限制是被禁止的,成员国的那些不鼓励公司自由流动的法律也是被禁止的。
   
新近的《欧盟宪法条约》对于公司开业权问题做出了完整的规定。 我们可以期待在不远的将来,包括德国公司在内的欧盟各国公司将享有完整的开业权,欧盟内部公司的自由流动也将最终实现。越来越多的学者在探讨哪个欧盟国家的公司法将成为欧洲的“特拉华公司法”。 《法典》的制定具有展示德国公司治理特色,提升德国公司治理水准,从而吸引更多外国公司前来投资,以帮助德国赢得欧盟公司法“朝底竞争”胜利的目的。
   
(四)    股东导向型公司治理模式的导引
   
最近几年来,发达国家的学术精英、商业精英和政府精英,日益形成对于股东导向型公司治理模式的共识。这种模式的基本要素就是:股东阶层应当掌握公司的最终控制权;其他利益相关者,比如债权人、雇员、供应商和消费者,应当通过合同或者法律,而不是通过参与公司治理,享有权利;非控制股东应当得到有力保护;衡量上市公司股东利益的主要标准,就是股东所持股份的市场价值。这种模式与德国所实行的利益相关者模式有着截然的区别。英美是股东导向型公司治理模式的主要倡导者,他们以理论的方式、实例的方法和资本的魔力对德国的公司治理模式进行了导引。
  
 首先,从理论的层面看。近年来,西方法学界、经济学界和商业界的学者和评论家都提出了有说服力的理由,使大家相信股东模式比其他主要的替代模式更有效率。其一,在多数场合,公司中的平等投资者的利益——公司的剩余索取权——并不能得到合同的充分保护。因此,为了保护他们的利益,他们必须被授予企业的权利。其二,如果授予投资者的企业控制权是排他的和强大的,那么,他们就会拥有最大化公司价值的强大动力;其三,投资者之外的利益相关者,往往能够受到合同的充分保护,因此,通过股东使公司价值最大化,能够补充利益相关者的利益。
   
其次,从实例的层面分析。近年来,美国经济的强势运行,与德国等国的经济疲软形成了鲜明对比。使人不得不相信,股东导向型公司治理模式更能够提高经济业绩。
  
 最后,从资本的魔力来解析。德国政府在面对经济衰退时,首先把着眼点放在了吸引外国尤其是美国的机构投资者身上,试图依靠他们的力量来摆脱经济危机。德国的大公司对域外投资机构有极大的兴趣,特别是针对外国大型投资机构,如美国的退休基金、保险业等。对于投资者尤其是基金经理们而言,德国规模较小的资本市场、多达400多条的《股份法》,加之复杂的语言环境,使其对德国的公司治理制度不甚了解。而由于此种不信任,其对德国的投资策略自然就非常保守了。美国机构投资者对于德国公司治理机制的主要诟病在于:缺乏透明度,缺乏对于股东权益保障的强大机制,双层模式以及监事会与相关的审计人员缺乏独立性。机构投资者和国际资本市场被认为偏好股东导向型公司治理模式,而且本身也是此模式的有力倡导者。德国政府与商界也认识到有效的公司治理机制与资本市场投资者的信心存在着直接的关联,其决定正视这些批评并试图增加德国资本市场对于外国投资者的吸引力。 针对《法典》是否有制定的必要,2000年及2001年之间有学者对德国企业做了广泛的调查,结果显示96%的企业认为政府应当制定准则性规范。 《法典》正是对于上述投资者批评的最好回应,正如其序言所言,它努力使德国的公司治理体系更加透明并更易理解。以期提高国际投资者及其他相关主体对德国上市公司管理与监督的信任。
   
依据上述分析,尽管股东导向型公司治理模式在安然事件后,饱受批评,但《法典》的出台仍是在股东导向型公司治理模式的导引下进行的。事实上,《法典》出台的直接目的就在于吸引美国机构投资者为代表的外国投资者入德投资。而《法典》的制度设计也借鉴了美国公司治理制度的精华, 如外部审计人义务的规定。
   
二、德国公司治理法典的内容、创新与最新进展
   
(一)德国公司治理法典的内容简介
  
 1、法性质与效力
   
《法典》以概括性的、易于理解的方式整合了不同的现行法律,即《股份法》、《商法典》、《共同决定法》,以及分散于其他法律中的关于公司管理和监督的规定。《法典》的制定,不仅是对现有的法律进行整合的过程,也是对法律的空白进行填补的过程,首次规定董事会与监事会的合作问题及董事会、监事会主席的定位问题。但《法典》并不是德国立法机关制定的法律,而是由司法部长任命的一个政府委员会制定的规范性文件,所以《法典》并无直接或间接的法律效力。在2002年6月21日,联邦议会通过了《透明和公开法》,并于同年7月25日在《联邦法律公报》上颁布。《透明和公开法》实际上是对《德国股份法》和《德国商法典》的部分条文的修订,旨在增强公司,特别是上市公司事务尤其是财务状况的透明化,以期更好保护投资人利益。根据公司治理委员会的建议,《法典》应该是不具有强制力的,但要在法律上规定说明义务,《透明和公开法》修订了《德国股份法》的第161条。该条被命名为“对《法典》的‘说明’”,即“上市公司的董事会和监事会每年要对如下情况进行说明:公司遵行和已经遵行了由联邦司法部在《联邦司法部公报》电子版的官方部分公布的《法典》的最佳行为建议,或者哪些建议公司不予采纳或者过去没有采纳。这一‘说明’应向股东持续性地公开。”通过《法典》和法定说明义务的共同作用,在《德国股份法》上创立了一个被称为“遵循或解释”的原则。同时,这一条文也在《德国股份法》和《法典》之间架起了一道桥梁,使原本不具有法律效力的《法典》也因而具有了一定的法律意义。
 
  2、条款类型与效力
  
 《法典》是实质意义的企业宪法, 内容包括三大项:其中最重要的是重述法律的规定,特别是《股份法》、《商法》、《共同决定法》等,这些规定公司及其相关机构必须要遵守。但《法典》并非逐字逐句地重述法律的规定,其仍在条文中阐述了司法部德国公司治理委员会对相关法律的见解;另一部分则为最佳行为建议或称推荐性法条(recommendation),上市公司若未遵循其规定,则必须公开告知,并披露此信息。《法典》最初的版本中共包含62条最佳行为建议,在2005年增加到72条,在2006年最新的版本中则增加到81条。最后一部分为软性建议(suggestion),《法典》中最初包含17条软性建议,在最新的版本中,增加到20条。 依照德国司法部公司治理法典委员会的见解,这类建议并非必须达成的事项,而是将此部分视为实务上最好的实际状况,企业有完全的自由去决定是否遵从此类软性建议。此三部分,其法律效力也不尽相同。按照中文的翻译依次可表达为“必须”条款,“应当”(shall)条款,“可以”或“能”(should or can)。简言之,《法典》中的最佳行为建议法条中使用了“应当”,公司对81条最佳行为建议可以依据本身的实际情况加以调整,但有义务每年加以公布其是否遵循《法典》中的建议为之。公司法典委员会将此称为“遵循或解释”(comply or explain)原则。实质上,通过此原则赋予公司足够的自由依照公司各部门与企业本身的特殊需要做相应的调整。公司法典委员会也希望借此给德国企业留下更多的弹性和自我调整的空间。所谓的软性建议则采取“可以”或“能”的表达方式,即公司无须对外披露其是否遵循该条款,可依企业本身需求做调整。其余部分则没有包含前述的字眼,等同于具有法律效力的一般法条,是企业必须要遵守的强制性规范。
 
  强制性规范的范例如《法典》2.3.1第一句:董事会每年必须至少召开一次全体股东大会,并提供详细议程。此条款本质上是对股东常会的召集规定,并重述《股份法》第124条与第175条对股东会的规定。而2.3.1后半句则是典型的最佳行为建议,此句规定:(召开股东会)董事会不仅应提供法律规定应在股东大会上提交的报告与文件,并根据股东的要求送达相关资料,而且应与大会议程一起在公司网站上予以公布。此条款对董事会的行为规则做了规定,各上市公司董事会要么遵循,要么披露其未遵循。2.3.4则是典型的软性建议条款,此款规定:公司可为股东用现代化手段(如互联网)了解股东大会情况提供可能。各上市公司遵循与否均可,且不需披露。
 
   3、主要内容
   
《法典》共计七部分,分别是:1、前言;2、股东及股东会;3、董事会与监事会之间的合作;4、董事会;5、监事会;6、透明度;7一般报表与年度财务报表的审计。
  
 在前言部分,首先就《法典》适用范围和制定目的进行了说明。其适用范围为德国已登记上市的股份有限公司。但《法典》建议非上市公司也遵照执行,另外还包括关联公司,因此在很多条款中用“企业”代替“公司”。《法典》的目的是为了促进国内外投资者、消费者、员工及一般大众对于德国上市公司的管理及监督的信赖。如前述背景中所介绍的那样,《法典》制定的重要目的就在于使外国投资者对德国的公司治理有更深刻的认识,从而获得投资者的信任,使其放心投资。前言第二部分重述了德国特殊的二元治理结构及公司各部门职责。董事会负责管理企业,其成员对企业的经营承担共同责任,董事会主席负责协调董事会的工作。上述条文均是复述德国《股份法》第76条和77条的规定;监事会选任、监督董事会成员并提出建议、意见,有权直接参与企业重大事项的决策。监事会主席负责协调监事会工作。德国《股份法》第111条对此也有规定。监事会成员由股东大会选举产生,其组成包括职工监事和股东监事。在德国境内拥有500到2000员工的公司在监事会内应设有职工监事,监事会至少应有三分之一或二分之一员工选出的代表。此款是德国1952年《企业组织法》第76条、第77条以及《共同决定法》第1条的规定。实践中,拥有超过2000员工的公司,监事会主席通常是由股东选出的监事担任,依《共同决定法》第29条及第31条的规定,监事会主席在投票僵局时享有决定性投票权。《法典》亦规定:无论是职工代表还是股东代表都有为企业谋求利益最大化之义务。《法典》也承认因董事会与监事会之间广泛的合作,导致德国的双层治理结构与世界流行的单一治理结构有融合的趋势。另外,前言部分还涉及《法典》的条款类型和德国企业会计准则。
  
 在《法典》第二章“股东与股东大会”中,第一部分主要是对《股份法

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