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公司设立无效之诉的比较法考察
更新时间:2012-5-10 16:34:38 作者:郑曙光 来源:本站整理 阅读:3973次

公司设立无效之诉的比较法考察
郑曙光 宁波大学

 

【摘要】公司设立会有三种前途,设立成功,即公司成立;设立不能,即公司未能成立;设立无效,即公司虽成立,但事后将被宣告撤销。无疑,从制度本身而论,规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决,由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析,以寻求其立法意旨与制度设计内容,对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。

【关键词】公司设立无效;设立无效之诉;比较分析


    当已获准登记的公司,由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律强制性规定而事实上不具备法人资格时,利害关系人如何寻求法律上的救济途径,乃为公司立法与司法界所关注的课题。综观各国(尤其是大陆法系国家)公司法规的一些规定,可以窥见以法院判决公司设立行为无效为通行的立法模式,由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。[1]然而,我国公司法仅对公司登记撤销作出了规定,[2]并将登记撤销规定为公司登记机关的职权,无公司设立无效之规定,这与国外通行的做法不甚相同。比较分析外国公司法规中有关设立无效之诉,对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。
    一、公司设立无效诉因的比较法考察
    公司设立无效之诉诉因,实质上是指据以提出公司设立无效诉讼的理由或原因。从诉讼法角度而言,诉因反映着原告向法院提出的审判要求,决定着法院的审判内容,也告知着被告行使防御权的范围。诉因虽然是程序法上的概念,但它同实体法有着千丝万缕的联系,从实体法上考察公司设立无效之诉诉因则反映着公司设立无效行为的要件。
    (一)公司设立无效诉因的比较分析
    就公司设立行为生效要件而论,各国商法或公司法有的以概括式的方式将其无效的原因进行总括,有的则采取列举性的方式将具体的无效情形进行明示。综合分析之,主要有:
    (1)公司设立瑕疵。其具有决定性影响的主要是公司的股东(发起人)不具有行为能力,或设立公司中股东(发起人)的意思表示不真实。如果存有上述之情形,利害关系人即可主张公司设立行为无效,此为一些国家立法之通例。学理上通常将这一导致公司设立无效的原因称为主观原因。
    《欧盟公司法指令》(第1号)第11条中将“所有发起人均不具备特定的权利能力”作为设立无效的一种情形予以列举。[3]《意大利民法典》第2332条规定“全体设立股东无行为能力”可导致宣告公司设立无效。[4]《法国商事公司法》第360条也规定“所有发起人股东均无行为能力”可作为有限公司股份公司被撤销的情形。[5]韩国商法学者在解释韩国公司法时认为,没有发起人的签章(或者署名)可导致公司设立行为无效。[6]
    公司设立中存在的瑕疵可作为公司设立无效的要件,从而成为公司设立无效之诉的诉因,究其立法旨意,主要是基于公司设立行为是事关股东(发起人)共同利益的行为,因而需要有完全的行为能力和真实的意思表示。
    (2)公司设立行为违反法律的强制性规定。公司设立行为,在满足“程序规则”的同时,还更多地体现出满足法定的“实体要件”的特征。设立行为本身违反公司法规定的某些具有强制性意义的“条件”或“程序”可导致公司设立无效。学理上通常将此类无效的原因称为客观原因。从一些国家的立法规定看,其主要情形有:
    其一,公司设立的目的违法或违背社会公共利益。《意大利民法典》第2332条规定了在完成公司登记程序后,“公司目的违法或者违反公共秩序”可作为宣告公司设立无效的情形。《法国商事公司法》第六章第三节也将公司宗旨不合法视为公司设立无效原因对待。
    其二,公司注册资本不符合法定要求。《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规定,否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼。《德国有限责任法》第75条第1款规定为:“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效,则任何股东、任何业务执行人以及—如果设有监事会—任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。”[7]《意大利民法典》第2332条将“在设立文件或者章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本”以及注册资本的缴付条件欠缺作为可导致公司设立无效的情形予以列举。韩国商法中将“设立时发行的股份达不到预定发行股份总数的1/4时”作为设立要件的欠缺而导致公司设立行为无效。[8]《欧盟公司法指令》(第1号)第11条中将“没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定”作为公司设立无效的情形以列举。第12条又进而规定“公司资本的股份持有人,有义务在满足债权人债权的限度内、缴清其所认购、但尚未缴清的股份。”[9]
    其三,缺乏必要数目的股东。《意大利民法典》第2332条规定“欠缺必要数目的设立股东”可导致公司设立无效。《欧盟公司法指令》第1号第11条规定“违反管辖该公司的成员国法律的规定,公司发起人低于2人”可作为成员国法律规定公司设立无效的情形。
    其四,公司章程中缺乏必要记载事项。《德国股份公司法》第275条规定;“①如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定,或者章程中有关经营对象的规定无效,那么每一名股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼。不得以其他理由作为起诉的依据。②如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补,那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷,而公司在3个月内未能满足此要求时,才能提起诉讼。……”第276规定:“有关企业经营对象方面的规定的缺陷,可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下,通过修改章程予以弥补。”[10]《欧盟公司法指令》(第1号)第11条规定:“公司设立文件或者公司章程中没有载明公司的名称、每个股东分别认购的资本数额、已经认购的资本总额、公司的目的范围”,法院可基于该理由而宣告公司设立无效。韩国公司法学者和日本学者在解释韩国公司法和日本公司法有关设立无效情形时也将“章程的绝对记载事项不齐全时”或“记载事项违法时”作为公司设立无效的一种情形予以对待。[11]
    其五,未经法定程序设立。《欧盟公司法指令》(第1号)第11条规定“没有签署任何公司设立文件,或者没有遵守预防性控制规范或者必需的法律手续”法院可基于该理由而宣告公司设立无效。而《法国商事公司法》第361条则规定要求合股公司和简单两合公司的相关设立行为或决议履行公告程序,否则公司无效。[12]日本商法学界和韩国商法学界也认为股份发行事项未经全体发起人同意,或设立时股份的全部或大部没有认购或缴纳,或创立大会没有召集,设立登记无效。[13]
    (二)国外法对公司设立无效诉因的立法态度
    在综合考察公司设立无效之诉时,可以发现,国外商法或公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度。表现在:
    (1)慎重宣告。一是采取公司设立无效补正制度。《韩国商法》第189条、269条、328条2款、552条2款确定了瑕疵弥补制度,即在设立无效之诉进行中,如果作为其原因的瑕疵已被弥补,而且根据公司现状和各种条件,认定设立无效或取消为不妥时,法院可以驳回其请求。《法国商事公司法》第363条规定:“受理无效之诉的商事法庭,可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉状送达之日后未满2个月宣布无效。”[14]按《日本商法》第139条,设立无效判决确定时,如果无效原因仅存在于某股东的情况下(如某股东出资未到位而导致公司已缴资本未达到应缴资本—笔者注),可以其他股东的一致同意,使公司继续存在,于此情形,存在无效原因的股东视为退股。[15]二是采取公司设立无效提诉制度。日本商法规定设立无效只能通过诉讼才能主张,其意义在于,公司已经成立后,如果对已经开展业务活动的公司,按照一般原则任何人通过任何方式发现设立程序有缺陷时随时都可以主张无效,将会混乱法律关系并妨碍交易安全,[16]三是限制公司设立行为中瑕疵主张者。《韩国商法》第184条、269条、382条1款、552条1款规定了限制瑕疵主张者,还规定在股份公司中不承认由社员个人的主观瑕疵引起的无效及取消,只承认由客观性瑕疵引起的设立无效。对败诉原告课以从重责任,从而抑制滥诉。
    (2)规定严格程序。一是法国、日本、德国等国家规定,设立无效之诉只能在公司成立后一定期间提起;二是提起无效之诉的诉讼当事人范围受到严格的限制,通常只允许公司内部成员如股东、董事或监察人等公司成员作为提诉者。三是给予相对人以催告权。《法国商事公司法》第365条规定,公司成立后,对于因意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力而导致公司设立无效且可以纠正的,所有相关人有权催告公司进行调整。
    (3)将设立无效宣告作为公司被强制撤销的常见原因之一。公司设立无效的法律后果是“公司被撤销”,但“撤销”并不意味着公司法人资格的立即消灭。《法国商事公司法》第368条规定公司被宣布撤销时,依规定进行公司清算。该法第391条还规定:“为清算的需要,公司法人资格继续保留,直至清算结束时”,《日本商法》第138条规定:“设立无效的判决确定时,准予解散的场合,须进行清算。在此场合,法院依利害关系人的请求,选任清算。”[17]《欧盟公司法指令》(第一号)第12条规定“公司设立无效如同公司解散理由,导致公司的解散程序”。这些都将设立无效定为公司强制解散的原因。
    公司设立无效会使公司内外关系处于不确定状态,并将危害社会经济秩序。各国公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度,综观其立法旨意主要在于不致社会经济秩序和第三人的利益之遭受过大的损害,尽可能体现商法之企业维持原则。
    (三)我国法现状及立法完善
    从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定,可以窥见我国《公司法》在这一方面与国外大多数国家的立法相比存在制度设计上的缺失。(1)没有明确采用“公司设立无效”的概念,即使按第199条有“撤销公司”概念,但行使撤销权的主体归于登记机关而不是法院。学界曾指出,我国关于公司登记撤销之规定,与公司法学上公司设立无效而撤销原理的内涵相差甚远,前者只是登记机关对错误登记进行的使登记失效的处分行为,由登记机关为之,后者则是为了维护相关权利人的利益由国家审判机关对私权进行法律保护的一种公力救济措施;[18](2)对导致设立无效的实体要件的规定很不周全,难以在司法实务中运作。
    因此,笔者建议,应明确规定有关公司设立无效的情形,除违反《公司法》第23条、第77条规定而无效之外,还应考虑以下因素:一是借鉴德国、欧盟等国家和地区的规定,明确公司设立目的违法或违背社会公共利益的无效。二是把公司注册资本不符合法定要求作为公司设立无效的原因;对不符合《公司法》第85条发起人认购股份比例的,或未向社会募足股份的,也应认定设立无效,但准许在公司成立后对某些瑕疵(主要是主观上的瑕疵)进行弥补而导致公司成立有效。三是缺乏必要数目股东的设立行为应认定无效。四是列出公司章程的必要记载事项,规定公司章程缺乏必要记载事项的无效。五是规定未经过法定程序的无效。
    二、公司设立无效之诉当事人地位及诉求的比较法考察
    公司设立无效制度在需要通过提诉得以实现的情形下,如何构建符合诉讼法意义上的诉的关系,即在该诉讼中列谁为原告?又列谁为被告?诉求为什么?这是各国公司立法中需要解决的一个现实性问题。
    (一)公司设立无效之诉中当事人的确定
    一些国家的商法或公司法对因提起公司设立无效之诉的当事人范围作了一些限制。
    就原告资格而言,各国的规定各有差别。日本法与德国法所持的态度基本一致,即设立无效之诉只能由股东、董事及监事等公司内部成员提起;[19]《韩国商法》规定只有股东社员才能提起;法国法的规定则较为宽泛。按《法国商法典》第365条之规定,对“公司成立后,因意思要件上的缺陷或一股东的无行为能力,公司无效,或者公司行为或决议无效,并可予以纠正时,任何有利害关系的人均有权向可以采取行动的人发出催告,以进行补救,或者在6个月的期限内提起无效之诉。”[20]
    日本、法国、韩国等国家的立法中之所以没有规定公司成员以外的第三人(其他利害关系人)可作为公司设立无效之诉的原告主体,究其立法旨意与法理,笔者认为主要在于以下方面:
    (1)在立法旨意上,旨在通过对提诉主体资格的限制以保障市场交易秩序的稳定。正如日本学者末永敏和所言:“通过设立登记,公司已经成立后,如果发现设立程序有缺陷时其设立当然无效。但是,如果对已经开展业务活动的公司,按照一般原则任何人通过任何方法随时都可主张无效,将会混乱法律关系并妨碍交易安全。”[21]
    (2)在诉的请求权基础上,公司设立无效之诉的请求权基础是社团法而不是交易法。公司成员以外的第三人在与公司进行交易后,发现公司存在无效设立情形的,可以请求法院解除、终止与无效成立之公司的交易关系,但不具有请求公司依法撤销或宣告设立无效的权力。
    (3)在设立无效之诉的效力上,实行无溯及效力原则。各国公司法通常确认,公司设立无效之诉的效力虽也及于第三人,但无溯及效力,不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。因此,一方面,无论是公司还是股东,均不得利用设立无效对抗善意第三人。另一方面,第三人也不得以公司设立无效为由来对抗其与公司所进行的交易行为。
    (4)在对公司设立无效后果的处理上,公司设立无效之诉并不对该公司成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判。质言之,法律上并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理,如认定某一交易行为无效等。公司成员以外的第三人在与公司发生交易后,发现公司无力清偿债务,存在着法人格上的瑕疵与缺陷,可以通过法人格否定制度来解决,无需通过公司设立无效制度来弥补。这也较好地解决了公司设立无效之诉与公司法人格否定之诉两者的关系问题。
    关于该诉之被告。《日本商法》、《韩国商法》、《德国股份公司法》或《德国有限责任法》等并没有明确规定公司为被告,但学者多认为由于判决的内容与公司设立的无效有关,公司受其效力影响,因此,毫无疑问将公司作为被告,[22]客观上,产生判决确定前公司处于有效存在似的法律状态,这种状态通常称做“事实上的公司”(de facto Corporation; e facto Gesellschaff),这也为公司有资格作为被告提供了理论基础。
    那么,在公司设立无效之诉中,除列公司为被告外,能否并列与设立行为无效相关的股东(发起人)或公司设立委托人为被告?国外公司法规对此并未作出明文,依笔者揣度,这可能与该诉的性质与诉求相关。
    国外学者多认为,公司设立无效之诉其性质属形成之诉。在民事诉讼法理论中,可根据诉讼标的之性质和内容,把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉,与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。所谓形成之诉是指以变更法律关系的判决(形成判决)为目的诉讼,形成之诉的对象—法律关系只能根据诉的提起和判决的确定而改变之。就公司设立无效之诉而言,原告提诉的目的是利用法院判决将现存的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决,无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果,这种变动通常表现为既存的法律关系解除或消失,从而形成新的法律关系。由此而论,针对形成之诉本身,被告限于公司便可实现诉讼目的。
    但问题是,在形成之诉中也会伴随给付之诉的问题,如原告在请求法院宣告公司设立无效,并撤销公司的同时,为了简便诉讼,往往会同时作给付性质的主张,如要求股东赔偿,或“出于偿付已发生债务之必要,要求股东给付已承诺之支付款”,[23]或要求公司返还出资等,此时,公司设立无效之诉中实际存在着形成之诉与给付之诉的双重内容,为实现这一双重的诉讼目的,需要并列与设立行为无效相关的其他主体,如股东为被告。据此而论,如果该诉在请求中附带给付之诉内容时,有必要列其他利害关系人(如股东)为共同被告,形成之诉与给付之诉合并审理。
    (二)公司设立无效之诉中诉求的建立
    在公司设立无效之诉中,诉讼请求如何确立?国外商法或公司法对此都未作直接、明确的规定,但从国外公司法的一些法条规定,如《法国商事公司法》第368条、第391条,《日本商法》第138条、《欧盟公司法指令》(第一号)第12条中可以推论出,公司设立无效之诉一旦成立,预示着公司的法人格将被否定,公司从其“诞生”之日起其人格尊严将不被尊重,公司将进入到清算程序,并以办理注销登记作为公司法人格消灭的标志,从中可以看出,公司设立无效之诉,应包含着二大基本诉求,一是请求宣告公司设立无效,判决撤销公司,二是请求公司依法进行清算。
    然而,在公司设立无效之诉中,是否还包括其他的诉求呢?如请求将出资返还,或请求赔偿损失,大多数国家的公司法或商法对此法条不详,唯有法国法涉及这一内容。《法国商事公司法》第370条规定:“无效原因的消灭不妨碍提起赔偿损失的诉讼,以要求赔偿因公司、行为或决议具有的缺陷而造成的损害。”[24]由此而论,请求宣告公司设立无效,判决撤销公司,并请求公司依法进行清算为设立无效之诉之基本诉求,至于请求赔偿损失,原则上既可与“无效之诉”合并处理,也可单独提起。
    (三)我国法的现状与立法完善
    从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定,可以窥见,我国《公司法》对公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定几乎是空白,没有建立一套设立无效之诉的处理规则,致使司法实务界在审理此类公司案件时感到难以适用。
    在《公司法》修改后,最高人民法院分别于2006年与2008年作出《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》的二个司法解释,均未对此类问题作出明文。最高人民法院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三》(征求意见稿)中试图将此问题作出具有可操作性的司法解释,以完善公司法在这一方面的不足,[25]但给人以“创制法律”、任意补充或变更立法内容之嫌。
    笔者认为,对于公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定应着眼于公司法修改时作进一步完善,以切实解决公司设立纠纷中的不可诉现象。在具体制度构建上,应着眼于解决与处理以下三个方面的关系:一是正确处理公司设立无效之诉与司法实践上公司法人格否定原则适用两者之间的关系,正确界定二者在提诉主体、适用情形、处理规则诸方面的不同点;二是正确处理公司设立无效之诉与责令纠错之诉两者在提诉主体、判决结果诸方面的关系。公司内部成员可依法提起公司设立无效之诉,这并不排除其他利害关系人针对公司的某种违法行为提起责令纠正的其他诉讼行为,立法时不能顾此失彼;三是正确处理设立无效之诉作为形成之诉与给付之诉在诉权运用与处理上的关系,要注意分析它们之间的共性和个性。
    三、公司设立无效之诉处理模式及判决效力的比较法考察
    诉讼作为一种制度,处于公法和私法的十字路口,对于各方当事人来说,诉讼是一种满足私人权利的工具,而对于国家来说,诉讼则是一种兑现法律的形式。[26]公司设立无效之诉的目标价值也是如此。从制度本身而论,公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。但从具体的处理模式上分析考察,该诉的处理与判决制度的不同实际上又客观地反映着各个国家所持的立法态度。
    (一)设立无效之诉与公司撤销之诉的立法模式比较
    目前,各国(地区)对公司设立无效和撤销的法律调整概有两种模式:一为双重模式,即同时规定公司设立无效和公司设立撤销制度,此以日本、法国为代表,前者对公司设立无效与撤销的原因作了明确区分,而后者对二者的区分不如前者彻底,究其实质是将公司设立无效视为公司撤销的原因和前提。二为单重模式,即只规定公司设立无效,如德国,或只规定公司设立撤销,如我国台湾地区。[27]
    与世界上大多国家的立法规定不同,我国公司法仅规定公司设立撤销而无公司设立无效规定的内容,并将设立撤销规定为公司登记机关的职权,不利于法院审判权之行使。笔者认为,考虑到我国登记机关对公司的设立行为也应具有行政监督管理权这一实际,公司设立违法的撤销权继续由登记机关行使,但公司设立无效的宣告可由法院来行使,此为第三种模式。
    (二)法院管辖权与提诉期间
    公司设立无效之诉在国外的商法或公司法中通常规定实行专属管辖制度,但细细分析比较也有差异之处。从《日本商法》第428条、第136条第3款和第88条规定中可以确定公司设立无效之诉由“总公司所在地的地方法

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