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董事注意义务与董事过失研究
更新时间:2012-5-28 12:26:12 作者:陈本寒  … 来源:北大法宝 阅读:4504次

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董事注意义务与董事过失研究
从英美法与大陆法比较的角度进行考察
陈本寒  艾围利 武汉大学

 

【摘要】董事注意义务源于民法上的一般注意义务,两者均具有规范消极不作为或者说懒惰的功能,具有同质性,因此董事注意义务是判断董事过失及过失程度的重要标准。英美法上董事注意义务中除了包含民法一般注意义务中的“合理注意”要素外,还加入了“善意”、“合理的信赖”、“合理的相信符合公司最佳利益”、“充分的知悉”等要素,这就导致董事过失及过失程度判断上的混乱。通过大陆法系与英美法系的比较可以发现,英美法上的董事注意义务中的“善意”、“合理的信赖”、“合理相信符合公司最佳利益”等要素与“合理的注意”不是并列关系,只是“合理注意”的辅助性证明标准,董事注意义务仅为“合理的注意”。

【关键词】一般注意义务;董事注意义务;过失;过失程度


    随着过失判断标准的客观化,各国《民法》倾向于以一般注意义务的违反作为判断过失标准。我国新《公司法》第148条规定了董事的忠实义务和勤勉义务,其中勤勉义务在学理上又被称为注意义务,董事注意义务与民法上的一般注意义务是何关系,董事的过失以及过失程度应该如何判定,是依据《公司法》的规定还是适用民法上的一般注意义务?本文从英美法与大陆法比较的角度对以上问题进行探讨,并进而完善《公司法》第148条董事注意义务的可操作性、系统性与逻辑性。
    一、民法上的一般注意义务与过失判断
    《牛津法律大辞典》是这样解释民法上的一般注意义务的:“一个人对他人造成损害后,只有当法院判定被告在当时的情况下,对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务,而被告却未加注意,或未达到法律所要求的注意标准,或未采取法律所要求的预防措施而违反此种义务时,他才在法律上对受害人承担过失责任”。{1}民法上的一般注意义务在英美法系和德国等大陆法系国家都是通过判例形成的。德国通过枯树案、撒盐案和兽医案等逐步形成了一般安全注意义务,“任何从事特定职业活动并提供服务于公众的人,均负有一般的担保一个事物有序进行的法律义务,这种通过职业活动或营业活动而产生的具有特殊性质的一般法律义务,即为注意义务,可统称为‘一般安全注意义务’。”{2}英美法上的注意义务可以追溯到中世纪普通法的损害赔偿之诉令状,但直到1883年的Heaven v. Pender案中,注意义务才突破了合同的相对性,成为普遍性的义务,“在一般人都可以立即认识到若不实施普通注意和技能即有可能对他人人身和财产带来损害危险的情形下,行为人必须承担起尽普通注意和技能避免这种危险的义务”。{3}随着过失判断标准的客观化,英美法系国家和大陆法系国家虽然在违反注意义务“构成过失”、“视为过失”或“推定为过失”上有所区别,但效果上是一致的,可以说是以未尽到“善良管理人”的注意或“合理人”的注意作为判断过失的标准。
    德国法和英美法在过失程度的划分上,根据违反注意义务的程度区分为重大过失和一般过失。对于重大过失,法学家冯·巴尔教授在对欧洲诸多国家的判例进行研究后指出:如果行为人在极其不合理的程度上疏忽了人际交往中应有之谨慎,未采取任何人在特定情形下都会采取的措施,体现严重的漠不关心,即对极其简单的问题也未加考虑,出现超常的错误,“未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意力”,以伦理上可指责的方式“明显和实质性的偏离了有效注意标准”,就构成重大过失。{4}美国法上也认为重大过失是极端的没有尽到应尽的注意义务,行为所造成的损害与行为所带来的功效完全不成正比。{5}对于一般过失,界定上与过失区别不大,这也说明了一般过失是最基础的过失类型,英美法上未尽到“合理人”的注意程度为一般过失,德国法上欠缺善良管理人的注意程度为一般过失。
    综上所述,民法上的一般注意义务是在司法实践中发展起来的,是法官造法的产物,即使是在大陆法系的德国也是如此。两大法系均以注意义务的违反作为过失的判断标准,并以未尽到的注意程度来区分过失程度。反观我国,虽然在《侵权责任法》第37条对宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人和群众性活动的组织者有安全注意义务,但司法实际中并未形成一般注意义务,民商法上过失的判断仍采取刑法上的判断方法,对过失程度的判断标准更是一片空白。
    二、董事注意义务与民法上一般注意义务之比较研究
    (一)董事注意义务的内容与判断标准
    虽然名称有所不同,但大陆法系和英美法系国家很多都规定了董事的注意义务。《德国股份有限公司法》第93条规定了董事会成员在领导业务时,应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。日本通过民法典和商法典规定了董事的善管义务。
    英国1986年《破产法》第214条第4款规定公司董事需具备合理勤勉之人所具有的:(a)人们可以合理地期待于履行同样职能之人的一般知识、技能和经验;(b)该董事所实有的一般知识、技能和经验。2006年《英国公司法》也规定了董事的勤勉、谨慎和技能义务。美国2002年《示范商业公司法》第8.30规定了董事的注意义务:(a)每一个董事会成员,履行其身为董事之职责时,必须(1)善意;(2)以合理相信符合公司最佳利益的方式行事。(b)董事会及董事委员会之成员,对于与决策职能有关的善尽调查之责以及监督职能所应履行的注意,应当以一个类似职位的人在相似情况下,所合理相信的适当注意程度履行职责。(c)在履行董事会或董事委员会的职责时,董事除非明知其信赖不正当,有权信赖(e)  (1)、 (2)或(3)规定之人的行为,此受信赖之人是董事会以正式或非正式的方式,授予其权限或职责以履行某一或某些现行法律赋予董事会的职权。(d)在履行董事会或董事委员会的职责时,董事除非明知其信赖不正当,有权信赖本条(e)规定之人所准备或提出的信息、意见、报告、声明(包括财务报告或其他财务资料)。(e)依本条(c)或(d)的规定,董事有权信赖:(1)一位或数位董事合理的确信足以信赖其有能力履行其职责或提供信息、意见、报告或声明的公司高级主管或职员;(2)法律顾问、注册会计师或其他人员,董事合理地相信他们所提供的材料是属于其能胜任的职业或专业领域;以及(3)非该董事任职之董事委员会,如果该董事合理的确信可以信赖者。另外英美法上还通过判例确立了董事注意义务的其他标准,如“充分的知悉”、“持续关注”、“定期参加董事会”、“公司业务性质决定董事注意义务范围和程度”等标准。
    总体上来说英美法上规定的董事注意义务比大陆法系上规定的董事注意义务要详尽具体得多,大陆法系中的董事注意义务仍然没有完全脱离民法上的一般注意义务,而英美法上的董事注意义务则加入了“善意”、“合理的相信符合公司最佳利益”、“合理的信赖”等民法上的一般注意义务完全没有的元素,判例法上还增加了“充分的知悉”等要素。但这也导致了董事过失判断上的混乱:是仅仅未尽到“一个类似职位的人在相似情况下,所合理相信的适当注意程度”才构成过失?还是未完成董事注意义务的要求的全部要素才构成过失?抑或是未完成董事注意义务要求的全部要素中的其中一个要素就构成过失?
    (二)董事注意义务与民法一般注意义务之同质性
    董事注意义务与民法一般注意义务于之同质性首先表现为董事注意义务源于民法上的一般注意义务,这一点在英美法和德国法上都可以得到证明。英美法中一般认为董事注意义务在初期的构建中得益于侵权法,尤其是过失侵权,甚至有英国学者认为董事的注意义务是法律在侵权法过失责任理论的一般原则下对于公司董事所施加的一种特别注意义务。{6}从当前各国对董事注意义务的规定来看,很容易就会找到董事注意义务源于民法一般注意义务的证据。在英美法上,董事注意义务虽然加入了“善意”、“公司最佳利益”等要素,但董事注意义务的核心内容仍然是“一个通常谨慎之人在处于类似职位和相似情形时所被合理预见的注意程度”,这与民法上“合理人”注意或“善良管理人”注意是完全一致的。善良管理人在罗马法上称为“善良家父”,“善良家父”标准并不要求行为人的行为完美无缺,也不要求其具有超常的能力以及专家技能,而只要求其具有所属社会阶层或所从事职业的一般能力和胜任程度。 {7}现今德国法上虽然摒弃了“善良家父”的概念,但仍采取“以同职业、同年龄人的行为来衡量行为人的行为”的标准。{8}英美法上的“合理人”也必须置于特定情况下考虑,当我们说“合理人”时并不是说他是他所在社区的典型好好先生,只是要求在特定条件和情况下,存在潜在或事实危险时,“合理人”具有所在社区中社员所应有的反应。{9}通过以上分析可以发现,董事注意义务是由民法上的一般注意义务发展而来,董事注意义务所规定的最核心的行为标准与民法上一般注意义务所要求的行为标准是一致的,都是要求行为人尽到处于类似职位、相似情形下谨慎之人所能尽到的注意。正是基于此,在董事过失的判断上,也应该以违反董事注意义务为标准。
    董事注意义务与民法一般注意义务之同质性还表现在两者都具有规范消极不作为或者说懒惰的功能。传统民法上行为人虽然负有不得侵害他人的义务,但行为人并没有保护他人免受一切可能危险的义务。普通法上的传统理论认为行为人不负有该义务的理由在于:一方面被告无法确定,另一方面可能会妨碍行为自由。英美法上这种极端强调个体自由与个性,不利于培养助人为乐品格的做法受到了学者的批评。{10}现今的英美法在坚持“不作为豁免规则(nonfeasance immunity rule)的基础上,创设了另一项规则:谁出于过失制造了一个危险情形,对于由此受损之人即负有法律义务采取合理的措施帮助受害人避免进一步的损害。{11}因此在存在住客与旅店、乘客与铁路公司等特殊“邻居关系”时,旅店、铁路公司等对住客、乘客等“邻居”负有积极的安全保障义务,否则就会因违反安全注意义务而承担责任。德国侵权法采取的是个别列举与一般概况相结合的规范方式,传统上认为《德国民法典》第823条的三个小的概况条款体系主要适用于积极作为引起的侵权,注意义务的出现正是为了弥补以上规定对不作为侵权的漏洞。虽然现今英美法系和德国都已经将注意义务扩展至作为和不作为侵权,但对于不作为侵权而言,注意义务仍然是其必经之归责路径,不假借注意义务则不作为侵权归责就会失去理论依据。至于董事注意义务,可以说其重点也在于防止董事的懒惰或者说消极不作为。我国学者一般认为董事注意义务是对董事“称职”的要求,而忠实义务则是对董事“道德”的要求;注意义务是从积极的方面要求董事为了公司利益有所作为,而忠实义务则是从消极的方面要求董事为了公司利益有所不为。美国法上对于董事的积极决策行为适用“商业判断规则”进行保护,要求达到重大过失程度才承担责任,而对董事的消极不作为则不适用“商业判断规则”,且一般过失即需承担责任,这很好地说明了董事注意义务在于鼓励董事积极作为,处罚懒惰。
    (三)董事注意义务与民法一般注意义务之差异性
    差异性之一在于董事注意义务已经发展成为了一项具体的法定义务,具有确定具体的内容。美国法上认为董事注意义务至少包括以下几项内容:①监管义务(Duty to Monitor),即监控公司业务是否处于适当管理之下,对公司高级管理人员的工作进行定期评估以确保公司有适当的信息系统;②质询或调查义务(Duty to Inquiry),要求董事对某一事项的决策建立在合理的信息之上,信息可以通过监控系统或依赖专业人士;③合理决策的义务;④采取合理的机制进行决策的义务;⑤守法义务。{12}而民法上的一般注意义务是一项司法实践中的非法定义务,也是一项抽象的义务,只是概况性的要求社会交往中的行为人要适当合理的顾及他人安全,行为人具体需要实施哪些作为或不作为,需要根据具体情形来确定,一般注意义务本身无法规定。
    差异性之二在于从内容上看,英美法上的董事注意义务除了具有民法上一般注意义务所要求的“合理的注意”之外,还加入了“善意”、“合理的相信符合公司最佳利益”、“合理的信赖”、“充分的知悉”等民法上的一般注意义务完全没有的要素。
    差异性之三在于英美法上董事注意义务与民法一般注意义务的判断标准不一致,民法一般注意义务采取的是完全客观的“合理人”标准,而董事注意义务采取的不是完全客观的标准。一方面,董事注意义务中涉及“善意”等主观要素。另一方面,在对董事应该尽到的注意程度标准上,有学者认为董事“履行职责时的注意程度应当达到处于类似公司、类似职位上的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意水平;主观上,如果能够证明董事的能力超过前述水平,则应当以其实际拥有的能力进行衡量”。{13}英国在Norman v. Theodore Goddard一案中确立了这样的标准:在确定董事的注意义务、考虑董事英国合理地知悉或者推断时,除了考虑履行该职务的正常人应有的水平外,应允许法院参考具体董事实际拥有的知识、技能和经验。{14}美国弗兰西斯诉泽西银行案中确立的也是主、客观结合的标准,即董事应该具有一个在相似环境下处于类似位置的通常谨慎之人应有的行为标准,但如果某董事本身具有某种职业技能,比如出身于律师或会计师,则在相关领域其应该发挥专业技能。{15}
    正是由于董事注意义务与民法上一般注意义务的以上差异,导致董事过失判断上与民法的过失不同,也由此带来了混乱,下文将具体分析。
    三、董事过失与过失程度判断标准研究
    (一)董事过失之判断标准
    上文提到了董事注意义务是一项法定义务,而民法上的一般注意义务是一项抽象的非法定义务,在判断董事过失上是适用前者还是适用后者有待研究。我们首先必须弄清的是过失具有多元的判断标准,包括善良管理人或合理人标准、法定标准以及美国法上的汉德公式等。其中汉德公式是指:如果损害的发生几率为P,损失金额为L,预防成本为B,则BPL(预防成本小于损失金额乘以损失几率)时,认定加害人有过失;BPL时,加害人无过失。{16}这是一种运用经济学原理的客观判断标准,但由于并非任何损害都可以进行经济学上的成本计算,因此汉德公式并不是所有案件中过失判断的通用标准。至于善良管理人或合理人标准与法定标准的关系,英、美、德三国都未将两者对立,而是综合的予以运用。美国法上注意义务的适用顺序如下:①立法机关和行政机关所颁布之法律法规所规定之行为标准;②立法机关和行政机关所颁布之法律法规虽未就行为标准有所规定,但法院采纳该法律法规之要件为行为人的行为标准或者司法判决所确立的行为标准;③立法机关和行政机关所颁布之法律法规未作出规定,也无司法判例标准,则对案件适用合理人标准。{17}英国制定法上也设定了许多法定注意义务,对于这样的案件无需适用抽象的合理人标准,而是以审查其是否违反了相应的法定注意义务来判断是否具有过失。{18}由此可见,法定注意义务标准优先于判例法注意义务标准,判例法注意义务标准优先于一般注意义务标准。在董事过失的判断上应该优先适用法定的董事注意义务确立的行为标准。当然上文也提及董事注意义务主要涉及上述5项具体义务,只有在判断董事在履行上述义务是否存在过失时才适用董事注意义务,董事履行忠实义务等其他义务时是否存在过失不适用董事注意义务进行判断,而应该适用判例法上的注意义务标准或一般注意义务标准。
    从美国2002年《示范商业公司法》第8.30的逻辑结构来看,英美法上董事注意义务确立的行为标准中,“善意”、“合理的相信符合公司最佳利益”、“合理的信赖”、“一个通常谨慎的人在处于类似职位和相似情形时所被合理预见的注意程度”等要素是并列关系,换言之,董事只有满足了上述所有行为标准,才能认定为履行了董事注意义务。相反,只要董事未满足其中任一要素,即视为违反了注意义务。因此,若董事未尽到“一个通常谨慎的人在处于类似职位和相似情形时所被合理预见的注意程度”,符合了民法上过失的标准,固然可以认定为过失;即便只是不符合“善意”、“合理的相信符合公司最佳利益”等标准,在民法上不构成过失,但在公司法上仍可认定为董事存在过失。这实际上是对董事提出了比一般民事主体更高的行为标准,必然导致董事比一般民事主体更容易认定为过失,因为董事即便尽到了善良管理人或是合理人的注意,仍有可能构成过失。正是因为如此英美法上才需要再次创设“商业判断规则”来对董事进行保护,“商业判断规则”是一种司法审查标准,这导致董事注意义务的行为标准和司法审查标准并不一致,这种做法在法律上是十分罕见的,值得深究。
    反观大陆法系上的董事注意义务,不管是德国的“正直的、有责任心的业务领导人的细心”的义务还是日本的善管义务,其行为标准都是“善良管理人”的标准。因此董事过失与一般民事主体过失的判断标准是一致的,董事并不比一般民事主体更容易构成过失,相应的也没有必要再次创设“商业判断规则”来对董事进行保护,可以说大陆法系与英美法系是殊途同归。
    (二)董事过失程度判断标准研究
    上文已经论述了两大法系均借助民法上的一般注意义务来对过失程度进行区分。具体到董事过失程度的区分上,大陆法系借鉴民法上的过失程度区分来对董事过失程度进行区分没有什么理论上的难题,通过一般法与特别法的理论就可以实现。因为上文已经论述了大陆法上董事注意义务没有完全脱离民法上一般注意义务的范畴,其行为标准都是单一的“善良管理人”的标准,其同质性大于差异性。根据大陆法系过失程度的区分标准,董事未尽到“善良管理人”的注意程度构成一般过失。
    对于英美法系而言,由于董事注意义务较民法一般注意义务加入了其他要素,这里的问题就在于董事过失程度的区分上,是否需要考虑“善意”、“充分的知悉”和“合理的相信符合公司最佳利益”等要素。对美国法上董事注意义务的司法审查标准—“商业判断规则”与董事注意义务的行为标准比较可以发现,司法审查标准与行为标准中的“善意”、“充分的知悉”和“合理的相信为了公司最佳利益”等要素基本一致,只是行为标准中董事未尽到“合理人”的注意程度构成一般过失,而在“商业判断规则”中董事要达到重大过失才承担责任,可见在董事过失程度的区分上,并未考虑“善意”、“充分的知悉”和“合理的相信符合公司最佳利益”等要素,仍然采取的是民法上过失程度区分标准,主要依据董事未尽到的注意程度来区分一般过失和重大过失。另外,董事的注意标准是主、客观结合的标准,即以“合理人”的注意程度为原则,但如果董事具有超过处于类似公司、类似职位上的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意水平,则应当以其实际拥有的能力进行衡量。而董事过失程度的划分与民法上一样以未尽到的注意程度为标准,是一种单一的客观标准。这样看来英美法上的董事过失的判断标准与董事过失程度的判断标准是相去甚远的。
    (三)小结
    在对大陆法与英美法进行比较之后,我们有必要反思一下英美法上董事注意义务中的“善意”、“合理的相信符合公司最佳利益”、“合理的信赖”、“充分的知悉”等要素与“一个通常谨慎的人在处于类似职位和相似情形时所被合理预见的注意程度”之间的逻辑关系。我们会发现离开了后者,前者就会变得宽泛而没有意义。以“善意”为例,“善意”是所有民商事主体基于诚实信用原则而产生的基本行为标准,作为“帝王条款”诚实信用原则要求所有民商事主体善意的作为或不作为,何以唯独在公司法中成为判断董事是否存在过失的标准,而其他案件中善意并非判断过失的标准。而且与“善意”相对的是“恶意”,一般认为“恶意”只是对主观动机的一种描述,而不是过错的代名词,换言之“恶意”并不等于“故意”或“过失”。可见离开了“合理的注意”,在董事注意义务中单独的考察董事的“善意”没有任何意义。“合理的相信符合公司的最佳利益”也是如此,如果股东有证据证明另一个经营决策行为更符合公司的利益,是否就意味在董事违反了注意义务?答案是否定的。有这样一个案例:一家公司拥有一支棒球队,其董事和高级职员真心认为,把比赛限制在白天符合股东们的最大利益,然而,一些股东掌握了其他棒球队的做法的统计资料,他们坚信夜间的比赛才是活得足够利润的关键。在这种情况下即使法院相信股东的经营决策比经理的经营决定更有说服力,也不会准许股东反对实施经理的决断。{19}可见离开了“合理的注意”这一要素,即便董事经营决断不符合公司最佳利益也不能认为董事违反了注意义务。其他要素也大概如此。
    实际上,我们认真分析就可以发现,“善意”、“合理的相信符合公司最佳利益”、“充分的知悉”等要素都是为了证明董事尽到了“一个通常谨慎的人在处于类似职位和相似情形时所被合理预见的注意程度”,也就是说前者是后者的辅助性证明标准,做到了前者就证明做到了后者,也就能间接证明董事履行了“注意义务”,前者与后者不是并列关系。《美国公司治理通则:分析和建议》第4.01(c)规定了董事善意作出商业决策时,满足以下条件视为履行了注意义务:①对于判断的事项无利害关系;②按当时情形下,在董事合理相信适当的范围内了解与判断事项相关的信息;③合理相信该判断是为了实现公司利益的最大化。很显然《美国公司治理通则:分析和建议》第4.01(c)中使用的“注意义务”一词是民法意义上的注意义务,仅为《示范商业公司法》第8.30董事注意义务的一部分,即“一个通常谨慎的人在处于类似职位和相似情形时所被合理预见的注意程度”,因为根据美国学者的评论这三项分别是对“善意”、“充分的知悉”和“合理的相信为了公司最佳利益”的表述,如果4.01 (c)中的“注意义务”是美国2002年《示范商业公司法》第8.30意义上的“注意义务”那么就会存在以“善意”、“合理的信赖”和“合理的相信符合公司最佳利益”来证明“善意”、“合理的信赖”和“合理的相信符合公司最佳利益”的逻辑循环问题。而《美国公司治理通则:分析和建议》第4.01 (c)的文字表述和逻辑结构也证明了本文的观点:“善意”、“合理的信赖”和“合理的相信符合公司最佳利益”等要素是“一个通常谨慎的人在处于类似职位和相似情

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