·从他治到自治:论我国法人人格制度改革 ·广东紫金矿业溃坝被诉证据资料重达1.5吨 ·身份授权尚需确认 汪建中案二次庭审休庭 ·紫金矿业公告广东信宜9.21事件民事案件有关情况 ·紫金矿业集团股份有限公司关于广东信宜9.21事件民事案件有关情况的公告 ·信宜紫金老总出庭并致歉 死者家属索赔865万 ·紫金溃坝案进入司法程序 法官坦言压力很大 ·汪建中案:当索赔股民遇上法律难题 ·汪建中民事赔偿案 股民定损难 ·“9.21”事故520宗财损索赔案庭审结束 ·信宜溃坝灾后赔偿 紫金矿业诉苦衷 ·黄光裕民事诉讼案首案撤诉 ·紫金诉讼困局——尾矿坝职责 ·黄光裕遭遇连环民事诉讼案 四股民索赔700万 ·信宜溃坝事故续:紫金矿业赔付5死者326万 ·黄光裕就民事索赔案 管辖权再提上诉 ·股民诉汪建中案未能和解等待判决 ·紫金诉讼困局——司法难以承受之重 ·汪建中操纵市场民事赔偿案开审 ·证监会查处紫金矿业信披违规案 6名董事被罚 ·黄光裕内幕交易获披露 开79户口获利3亿 ·紫金矿业集团股份有限公司关于调解解决广东信宜“9.21”事件有关情况的公告 ·完善公司法人格否认制度之思考 ·“9.21”事故民事一审庭审落幕 和解还是判决? ·黄光裕案细节被披露:内幕交易账面收益近4亿 ·紫金诉讼困局——《公司法》之惑 ·“9.21”事故财损索赔案一审二次开庭 财损确认成焦点 ·黄光裕案陷拉据战:举证成交锋焦点 ·刘俊海:“股民诉黄光裕内幕交易索赔案”将成重要案例 ·黄光裕内幕交易赔偿案再度审理陷僵局 ·股民告黄光裕民事索赔案今日再次开庭 ·股民告黄光裕内幕交易索赔案再开庭仍未果 ·紫金诉讼困局——石花地之谜 ·专家建言黄光裕案:股民维权实行举证责任倒置 ·黄光裕案今开庭 揭黄光裕内幕交易民事赔偿案内幕 ·黄光裕民事索赔案11月22日第3次开庭
中国上市公司的公司治理
兼论监事机制的革新
更新时间:2012-11-21 12:32:36 作者:张琳 来源:中国民商法律网 阅读:3835次

    关键词: 公司治理/独立监事/制度建设
    内容提要: 基于历史的原因,我国上市公司的股权结构因国有股占优势地位而具有独特性;上市公司的组织机构缺乏明确详尽的相应法律法规规定;上市公司面临缺乏足够数量的具备资质的独立董事和监事的局面……所有这些因素导致了控股股东对公司利益和小股东利益的侵犯、内部人控制问题以及小股东的被动状态,而这些反过来又加重了上市公司治理问题的严峻性。因此,有必要借鉴现有独立董事制度与监事会制度运行的经验与教训,扬长避短,革新形同虚设的监事制度为独立的监事制度,以行之有效地发挥其应有的职能。

      在中国作为全球经济的一大引擎,经济实力持续高速增长的今天,从一定角度而言,与其说我国上市公司所面临的基本公司治理问题是纯粹的法律问题,不如说是带有一定政治色彩的———我国的大多数上市公司存在着一股独大现象,而第一大股权往往是国有股,国家直接或间接地居于主导或控制的地位。如此独特的股权机构源于从计划经济向市场经济的转型。出于国家利益的需要,国家控制着关系国计民生和经济命脉的产业,诸如石化、电讯、航空、银行、采掘、电力、煤气等行业。即便是我国证券交易所的建立,其初衷也仅仅是为了向国有企业提供融资渠道。众所瞩目的是,中国资本市场在短短的20年里走过了西方国家上百年的发展历程,进行了股权分置改革等一系列重大制度创新,为中国资本市场的进一步发展奠定了基础。自2005年股权分置改革启动至今的7年里,沪深两市1300多家公司已经先后顺利完成了股改,成绩斐然。不过,在沪深两市的上市公司中,目前还有至少10家公司尚未完成股改。[1]更重要的是,“全流通”固然促进了中国证券市场的健康发展,但是,“全流通”并不能实质性提升中国上市公司的公司治理。如后文所述,“全流通”并没有改变国有股的绝对优势地位。“国进民退”之态势俨然成为当今商界与学界所热议的话题之一。股权的有效分散仍有待公司控制权市场机制的驱使,进而对公司治理发生实质性的影响。可见,中国上市公司资本社会化和公司治理问题的有效解决仍“路漫漫其修远兮”。

    随着我国经济体制改革的成功,越来越多的私营企业成为上市公司,越来越多的公众投资者活跃在证券交易市场。证券交易所早已不再仅仅是国有企业筹措资金的场所。如何改善上市公司的公司治理以保护公众投资者的利南京市政府网站群43 阿娟病人:“钉鞋的。”益,或者确切地说,保护独立股东的利益,已经成为并将一直是值得关注和研究的法律课题。

    在切入主题前,对几个基本的公司治理议题作一简单的探讨是有益的。

    一、基本公司治理议题

    1.公司治理。公司治理,可以被定义为管理与控制公司的机制。公司治理的产生,是基于解决因公司的所有权和控制权分离而导致的代理问题。在公司治理机制的适用范围方面,不同的国家有不同的见解。在美国、英国等盎格鲁撒克逊国家,优良的公司治理涵盖公司追求股东利益。而德国、法国、日本等大陆法系国家,理想的公司治理还涵盖对所有利益相关者的保护,包括除股东以外的债权人、雇员和消费者。[2]无论对公司治理的适用范围作何阐释,对于公司治理的主旨在于降低代理成本这一观点,是两大法系的共识。诚如M.C. Jensen和W.H. Meckling所言,代理成本至少包括(1)监控成本:建立一定的监控机制以防范代理人的异常行为。(2)约束成本:确保代理人不为任何有损于被代理人利益的行为,或者确保被保代理人遭受代理人损害其利益时能得到充分的补偿。(3)残损:因利益分歧而产生的需要被代理人承担的花费。[3]

    2.所有权与管理权的分离。代理问题发端于现代公司所谓的所有权与管理权的分离。早在1932年,Berle和Means在他们的著作The Mod-ern Corporation and Private Property里就阐述,在一个典型的公司里,股东和经营管理者是分离的不同主体。并不是股东,而是董事会和董事会任命的管理人员(以下统称“管理层”或管vps站群唰-…唰-…唰-…“你们谈了些什么?”理人员)在运作公司。

    3.公司的演进。所有权与管理权分离的趋势被视为公司发展的进步,是商业组织演进的必然产物。一个商业组织可以被理解为一系列复杂的契约关系,这些契约关系是发生在设立商业组织的各因素的主体之间的。[4]股东的出资或以非货币财产作价的出资,董事等管理人员的专业知识和经验,工人的劳动力,债权人提供的现金流转这一切因素的结合,使得一个商业组织有能力完成个人无法完成的使命、取得个人难以取得的成就。

    作为独立法人的公司,是商业组织最重要的形式。公司不仅像合伙等其他形式的商业组织一样,拥有如前所述的特征,还因其股东以其出资额/所持股份为限对公司承担有限责任而具备其独特的优势。伴随着管理功能从所有权分离出来成为可能,公司所具备的有限责任的特性,使得一个公司的投资者能预先估计可能遭受的最大损失,从而鼓励了投资,这促使一大批活跃于各个领域的巨型公司的诞生。反过来,公司的规模越大、所投资的领域越多样性,公司所有权和管理权的分离就越势在必行。

    4.代理问题。在给股东带来诸多益处的同时,所有权与管理权的分离致使一个公司的控制权被授予管理人员,而这为股东埋下了隐患:股东所获得的经营信息的不足。一些管理人员因其优势地位,得以有机会置自身的私人利益于股东(被代理人)利益之上。简而言之,这被称为内部人控制问题。

    如M.C. Jensen和W.H. Meckling所言,假设代理人和被代理人均是效用最大化者,代理人并不会总是为被代理人的最大利益服务的现实是不可否认的。在管理人员的目标和利益与股东不一致的情况下,管理人员极有可能利用他们的支配地位追求他们自身私人利益的最大化而不是股东利益的最大化,而这往往会从总体上对公司财产造成不利影响。we7站群每当玉铃铛起舞。用刀刺做了我的头颅

    因此,通过建立内、外机制,例如,法律的设置、制度的建立、完善的市场规则的确立,使得管理层对公司的运作负责,从而保护股东(以及其他利益相关者)的利益,杜绝管理层的机会主义行为。按照经济合作与发展组织的公司治理原则,这样的机制是以透明度、责任心和公平性为基础的。与美国等其他国家所面临的公司治理问题相比,我国的上市公司所面临的公司治理问题与众不同,这是由我国上市公司独特侠客站群——威恩·迪尔提示 停止的钟表的股权结构和组织机构所决定的。

    二、我国上市公司的股权结构和组织机构

    1.我国上市公司在国民经济中的决定性角色。我国法律定义的上市公司是指,发行的股票经批准在证券交易所上市和交易的股份有限公司

    尽管上市公司仅仅是我国企业很小的一部分,但它们是公司治理结构最出色的公司的代表。首先,在这些公司首次公开发行股票的时候,它们须接受法律尽职调查,达到法律规定的各项严格要求;其次,它们的财务体系须达到国际标准;第三,它们必须遵守由证券监督管理委员会(相当于美国的“Securities and Exc泛站群用什么样的域名老板娘答。192×1=192hange Commis-sion”, “SEC”)发布的公司治理规则和证券交易规定;最重要的一点是,大多数上市公司在其各自的行业里都是领军企业,在国民经济发展中起着决定性的作用。

    2.我国上市公司的股权结构。由于历史原因,我国上市公司正面临着独特的公司治理问题。其症结可追溯至1978年以前。当时,我国企业称为“单位”。这样的称呼,从站群怎么优化风在言语。鱼逃入海张国庆老婆来了。一定角度反映了当时的企业并非以追求利润最大化为目的,更多的是为了完成中央政府和地方政府下达的经济任务。在严格的计划经济体制下,企业缺乏经济动力。在担负起沉重的社会负担的同时却缺乏经济动力,这使得绝大多数企业面临运作的困境。它们的生存严重依赖于银行持续提供的贷款,而这些贷款的提供也是由政府计划和控制的。

    然而,银行没有能力永远为这些运作艰难的企业持续提供支持,进行彻底的改革迫在眉睫。为了促进经济发展和彻底解决问题,1978年,我国开始了逐步却颇具力度的、意义深远的改革,将企业(单位企优站群系统“我不会跳舞啊1可爱的姑娘靠在我身旁)转变为市场经济运作下的现代公司。于1993年12月29日颁布的《中华人民共和国公司法》[5]是这举世瞩目的改革进程的里程碑。1993年的公司法确立了两种公司的形式:有限责任公司和股份有限公司。前者与英美法律体制中的封闭公司相似;而后者与英美法律体制中的公开公司类似。

    尽管初衷是为国有企业的融资提供新的渠道以确保国有企业的运作并解决它们的资本需求,国家于1990年12月19日成立了上海证券交易所,1991年7月3日又成立了深圳证券交易所;然而,历经20年的风雨,以《公司法》和《证券法》为支点的资本市场法律体系与监管体系逐步建立并致力于不断完善之中;虽然,中国资本市场不能称为真正意义上的多层次资本市场,但也俨然初具主板、中小企业板、创业板以及B股为代表的多层次架构。    

    中国资本市场独具一格的股权高度集中现象伴生至今。于2007年4月28日由南开大学公司治理研究中心公布的研究数据反映出我国上市公司主体为国有控制的现实:第一大股东性质为国有控股的公司达901家,在1249家有效的受调查上市公司中占据高达72.14%的比例。[6]调查显示,2003年2月末,1224家上市公司中有96网站怎么样做站群如今战场孟良崮,他(她)又会是谁?2家的第一大股东控制了超过公司资产50%的股份。换言之,79.2%的上市公司被一个大股东所控制。而在绝大多数情形下,这个大股东往往是组成上市公司的国有企业。

    据《2011年中国上市公司100强公司治理评价》的相关数据显示,2011年度中国百强上市公司的股权集中度不但没有稀释,而且略有提升:前5大股东合计持股比例在50%以上的公司数量为75家,比2010年度多4家;第一大股东为国有性质的公司达到86家;国有股在第一大股东中占86%,国有股在第二大股东中占48%,国有股在第三大股东中占37%。[7]

    可见,国有股在大多数上市公司的股份中,始终占据了相当大的比例,从而总是在其所处的上市公司里位于控制地位。这些国有股的掌控者往往是政府确立的或者是从此前由政府设立的国有企业转变而来的。

    与之形成鲜明对比的是,尽管第一大股东为国有企业的2011年度中国百强上市公司以86%的压倒性比率独占龙少泛站群v3.2“是恶性的?”樊浩梅摇摇头:鳌头,但其企业净资产收益率却恰恰是最低的;而第一大股东为民营的2011年度中国百强上市公司,其企业净资产收益率最高。[8]

    Modigliani和Miller (1958)认为,假如一家公司是在一个有效的市场中运作的,那么这个公司的股权结构并不会影响公司的价值。然而,我国市场的现实与假定的有效市场相去甚远。在我国市场,对信息的披露在内容与数量上远远不够,在质量上难以保证其精准性,在时间上也很难做到及时性;而在市场的流动性方面,我国并未建立起一系列有效的机制,赋予投资者以合理价格退出的权利,使得股东可以经并购、清算、退市等途径退出;此外,上市公司的股票价格很少及时、准确地反映公司的价值。相应地,既然股权结构决定了公司控制权的分配,那么股权结构在公司治理中势必是一个重要的因素。在大多数情形下,上市公司的公司治理问题系由股权结构引起的。股权结构在公司治理中的重大意义不容忽视。

    3.我国上市公司的组织机构。我国的上市公司php网站群系统我,在路上“经济系。”在性质上属于股份有限公司,具备股份有限公司的全部特征。因此,上市公司必须遵守公司法关于股份有限公司组织机构的规定。

    在2005年修订的《公司法》第99条中,明确规定股东大会[9]是公司的“权力机构”。根据有关法律法规的规定,股东大龙都站群急迫想转正的"老公"2、1、12专才与通才会是对公司的经营管理重大事项作出决定的最高权力机构,依法行使如下职权:(1)重大事项的表决权———决定公司的经营方针和投资计划,选举和更换董事并决定其报酬事项,选举和更换由股东代表出任的监事并决定其报酬事项,决议公司注册资本的增加、减少事项,决议公司债券的发行事项,决议公司的合并、分立、解散和清算等事项,决议公司章程的修改事项;(2)审议批准权———审议批准董事会报告,审议批准监事会的报告(包括监事会向董事会提交的经营报告、资产负债表、损益表及公司经营活动的监督报告),审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案,审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案;(3)核查权———有权核查董事会出具的会计表册等公司的重要资料;(4)公司章程规定的其他职权。

    股份有限公司的董事会对股东大会负责,行使股东赋予的经营权,是公司法定常设业务执行机关,是公司的经营管理决策机构,由5~19名成员组成。根据公司法的规定,行使如下范围宽泛的职权:(1)负责召集股东大会,并向股东大会报告工作,执行股东大会的决议;(2)决定公司的经营计划和投资方案;(3)制订公司的年度财务预算方案、决策方案、利润分配方案和弥补亏损方案,制订公司增加、减少注册资本的方案,发行公司债券的方案;(4)拟订公司合并、分立、解散的方案;(5)决定公司内部管理机构的设置,制定公司的基本管理制度;(6)有权聘任和解聘公司经理,根据公司经理的提名、聘任或解聘公司副经理和财务负责人并决定其报酬事项;(7)公司章程规定的其他职权。

    与英美法系的公司制度不同,但与德国和日本的公司制度相近,一家股份有限公司必须设有由不少于3名成员组成的监督机关———监事会。监事会须由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,其中职工代表的比例不得低于1/3。监事会应向全体股东负责,维护公司和股东的合法权益。监事会行使如下职权:(1)对公司经营活动的监督权———有权随时调查公司业务及财务状况、核查公司文件和财产记录、请求董事会提出报告,有权将其意见做成报告书向股东会提出报告,有权要求审查和停止董事会的行为;(2)列席董事会会议权;(3)公司代表权———在执行监督权时有权代表公司委托律师、会计师等专业人士协助完成监督职权,在董事可能对公司构成侵权时,代表公司对董事进行诉讼;(4)提议召开临时股东大会权;(5)公司章程规定的其他职权。

    此外,公司的法定代表人和经理也是重要的设置。公司的法定代表人依照公司章程的规定,由董事长或者执行董事或者经理担任。而经理对董事会负责,其任免由董事会决定,可以由股东、董事担任,也可以从他们以外的人中聘任。公司的法定代表人是公司的代表机关,依照法律或者章程规定,是代表法人行使职权的负责人。泛站群程序源码我现在……不说了。沈阳官司胜诉。经理是在公司中辅助董事会执行业务、进行日常经营管理的人员。

    三、我国上市公司面临的公司治理问题

    如前所述,独特的股权结构使得我国上市公司存在着控股股东,从而导致董事、经理和其他高级管理人员按照控股股东的指令行事。

    Henrik Cronqvist和Mattias Nilsson的研究表明,具备能力的控股股东会受到经济动力的驱使而侵蚀其他股东的利益。[10]因此,在控股股东凭其在公司股权中的优势地位侵占小股东权益的情形下,公司治理问题更多地体现为控股股东所产生的对公司整体财富的不利影响。

    1.控股股东侵蚀公司和小股东利益。国有股在上市公司的主导地位使得大股东控制了上市公司。值得一提的是,大股东对上市公司的控制,其概念与美国公司体制下的“控制”显然是不同的。

    在美国,所有的公司法律将之定为明确的常规:董事会拥有公司的经营管理权;股东无权干涉董事会的经营管理权。而且,判例法重申了这个准则并且赋予董事会广泛的经营管理公司的权力。至于股东,则被授予三大权利,即:表决权、转让权和诉权(直接诉讼或者派生诉讼)。这使得股东通过在股东大会拥有足以控制结果的票数,或者有权任命大部分董事的方式来控制上市公司。这样的控制方式是间接的。

    与英美法赋予股东的权利相比,我国上市公司的控股股东的控制权是直接的、大量的、广泛的。首先,股东大会是公司的最高权威机构,有权“决定公司的经营政策和投资计划”;董事会应遵从并执行股东大会作出的所有决策与决定;从而,股东大会的权力并不仅仅局限于投票,而且还直接地涵盖了公司的运作。藉由其股权上的优势地位,控股股东对公司的重要决定拥有了控制权。此外,藉由任命大部分董事会成员的方式,大股东也控制了公司的日常运作。有统计数据表明,上市公司中71.2%的董事是由第一大股东任命的,超过1/3的公司董事是完全由第一大股东任命的。值得关注的是,对董事会的控制,就意味着控制者也有权决定公司经理和其他高级管理人员的任免。

    由于大股东对股东大会和董事会拥有如此直接和广泛的控制权,这使得大股东为了自身利益,能通过关联交易、为大股东或大股东的关联机构提供担保、现金股利等等一系列方式毫不费力地侵犯小股东的权益。“为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来,有效控制上市公司对外担保风险,保护投资者合法权益”,中国证券监督管理委员会于2003年8月28日发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》;2005年10月19日,国务院批转证监会《帝国cms 站群用中。“哎哎,是,凤梅姐1关于提高上市公司质量意见的通知》;2006年5月26日,中国证券监督管理委员会发布《关于进一步加快推进清欠工作的通知》,打响了清欠攻坚战;2006年11月7日中国证券监督管理委员会、公安部、国务院国有资产监督管理委员会等八大部委颁布《关于进一步做好清理大股东占用上市公司资金工作的通知》。即便在此雷厉风行的清欠之势下,“截至2006年12月31日,深沪两市还有36家公司仍存在资金占用问题,占用余额为146亿元”[11]。

    2.内部人控制。与控制人的侵蚀相比,内部人控制问题是一个与之站群服务器是什么韦尔奇的“深潜”管理红楼难读,始于甄、贾有关但却是单独的问题。所谓内部人,是指管理公司运营的人,包括董事、经理和其他高级管理人员。一方面,他们的行为倾向于代表大股东的利益;另一方面,他们是自己的代理人,可能为自己的利益而行事。

    我国上市公司的股权结构使得其在内部人控制问题上不同于其他国家。其所面临的一个首要问题是:在上市公司,是谁代表国家行使国有股的股权?如前阐释,国有企业是由中央或地方政府设立的。中央政府或地方政府的官员代表国家在上市公司中行使国有股的股权。这些官员是由中央政府或者地方政府任免的;他们是公务员;他们的收入来源于政府,与他们所监管的上市公司的业绩无关。在缺乏充分的激励和制裁机制的情况下,这些官员对公司治理和公司的经营业绩漠不关心。一旦有机会,例如在关联交易情形下,他们就可能以公司的利益以及大股东和小股东的利益为代价谋取自己的私利。

    3.小股东的消极性。我国上市公司的小股东是相当不主动的。尽管公司法赋予了股东大会最高的权威,但是作为股东大会的成员,小股东既没有动力或能力参与监督公司的运营,也没有权力改变大股东作出的决定。尽管我国证券法业已对收购作了详尽的规定,但是,改善公司治理的接管机制在我国尚未有效地发挥作用。因此,只有少数公众投资者出席股东大会。从而,小股东越是被动,大股东和内部人就越肆无忌惮,反之亦然。

    综上,大股东对公司和小股东利益的蚕食、内部人问题以及小股东积极性的缺乏形成恶性循环,预示着我国上市公司的公司治理危机。

    四、在我国既存法律体制下革新监事机制

    股权的稀释并不是一朝一夕就能完成的,我国上市公司的独特股权结构,在短期内不会有实质性的改变。如何解决这个问题?一个相对更合适的办法是采取一侠客站群系统美丽心园神秘的乘客第四部分碧血不祥些行之有效的公司治理机制防范大股东对上市公司利益的侵犯。

    美国业已站群营销效果第一章失意生活(2)疯了?在公司治理领域建立起一系列较为完善的机制,例如:独立董事、机构投资者、董事责任制、敌意收购等等。这都是值得借鉴的。要强调的是,在借鉴的过程中,应始终以我国与美国之间迥异的政治、经济、社会和法律背景为考虑和研究的基础;在此先决条件下,衡量美国公司治理机制在我国的适用性。

    为诸多学者和立法者所推崇的一种解决方式是独立董事机制。该机制早已在美国和其他许多普通法国家或地区(例如我国香港特区)建立起来,并被实践证明是有效的。根据在2005年修订并于2006年1月1日实施的《公司法》第123条的规定:“上市公司设立独立董事,……”,独立董事的法律地位由此确立。

    以下,我们就独立董事这个议题进行探讨。

    1.独立董事机制的局限性。尽管有许多学者和立法者推崇独立董事机制,但也有不少反对的声音。对独立董事机制持反对态度者认为,独立董事仅仅只能解决因内部人行为引起的公司治理问题,例如,董事和其他公司的高级管理人员对公司利益的侵蚀;而在大股东是公司利益侵蚀者的情形下,该机制所发挥的作用是相当有限的。更进一层而言,既然根据法律规定,董事会是对股东大会负责的,换言之,是从属于股东大

[1] [2]  下一页


【责任编辑:law】
发表评论
数据载入中,请稍后……

学术支持 | 执委会 | 网站声明 | 联系我们 | 管理登录 |

地址:北京市朝阳区东三环北路2号南银大厦1210室  邮编:100010

电话:010-85879850 邮箱:ccslorg@163.com

CopyRight By ccsl.org.cn 2011 中国公司法律网 版权所有

网站备案证书:京ICP备11044932号-1