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公司对外担保的认定与处理
更新时间:2013-3-7 14:49:44 作者:冯林彬 来源:光明网 阅读:5210次

监事会治理理论的研究动…

终极控制股东两权偏离与…
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·公司对外担保的认定与处理
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·中国上市公司的公司治理
·论设立中公司非必要行为的法律效力

    在日常交易活动中,为了保障交易安全,降低交易风险,人们往往采取担保的方式。担保是立法者为了实现债权而预先设计的一种法律手段。我国市场经济发展到今天,公司担保已经成为公司日常经济活动不可缺少的部分,公司也成为担保市场中最重要的主体。在日常经营活动中,公司对外担保作为公司融资方式之一,是公司商业经营的一种非常重要的方法,只要利用的好,就会极大地提升公司的信用与实力,并为公司提供新的商业机会。在我国,由于制度原因,我国绝大多数中小企业要想获得银行贷款,采用公司担保方式是不可或缺的手段之一。然而,公司对外担保的弊端也是非常明显的,公司对外担保将严重影响公司的资产现状,因为公司对外进行担保,如果担保债务人不能及时地偿还债权人的债务,作为担保人的公司就要承担担保责任,替债务人去偿还债务。在这种情况下,公司自身的资产将会因为他人的债务而被要求清偿。由于我国往往是“一股独大”的股权结构现状,公司对外担保经常成为大股东或者实际控制人牟取暴利的工具,我国有许多公司的负责人及高级管理人员不顾公司利益,擅自为他人担保的例子举不胜举。这种现象严重威胁到公司资本的安全,极大侵害了公司股东以及其他债权人的权益,更为严重的是,这种混乱的公司对外担保现象一度威胁到我国金融市场的稳定。
    公司对外担保是这样一种制度,即公司以自己的信用或其特定财产,为公司以外的债务人提供担保,在其不能履行债务的时候,由公司为债权人实现债权提供保障的行为。公司担保问题是近年来民商法理论与实务中争议最大的问题之一,不论是对于债权人还是债务人、公司担保人自身,利益影响巨大。新《公司法》第16条首次明确肯定了我国公司具有担保能力。可以说,从现有的有关公司担保的法律依据来看,新《公司法》第16条是规制公司对外担保的主要法律依据。然而,关于新《公司法》第16条的理解与适用,无论在理论界还是实务界都存在着不同甚至截然相反的观点。这样的争议主要体现在以下几方面:第一,新《公司法》第16条的法律性质,是属于效力性强制性条款抑或不是?第二,公司章程关于公司对外担保的相关内容是否可以对抗第三人?第三,违反了新《公司法》第16条规定,公司对外担保效力的后果是怎样的?这些问题的解答,对于公司担保纠纷的裁判具有重要的法律价值和实践意义。

    一、公司对外担保概述

    1、公司对外担保的含义

    众所周知,我国的公司都是法人。法律上赋予公司多种能力,公司可以进行投资等多种经营活动,公司担保是公司能力的一种,是公司对自身财产的自由处分。自然人作为法律主体,可以为他人进行担保。那么,同样作为法律主体的公司,理所当然具有对外担保能力。

    担保,是由法律规定的或者双方当事人约定的,以担保方的信用或者特定财产为保障,在债务人不能履行债务时,由担保人代替债务人向债权人偿还债务的行为。公司对外担保是指公司以自己的信用或其特定财产为保障,在债务人不能履行债务时,由作为担保人的公司向债权人偿还债务的行为。

    2、公司对外担保类型

    根据我国法律以及学界的分类,我国公司担保的类型主要可以划分为:(1)一般担保,也称为公司为股东之外的他人提供担保,是指公司以自己的财产或者信用为公司以外的的自然人、法人提供担保的情况。(2)关联担保,也称公司为与自己有关联的企业之间提供的担保,如母公司为子公司的担保即为关联担保。

    3、公司对外担保的优点和弊端

    公司对外担保之所以能够成为公司的重要能力之一,是因为其具有很多优点,是市场经济发展的必然要求。首先,公司对外担保可以推进公司融资、交易安全和经济发展。一些学者认为,公司间的相互担保是我国担保市场的主要交易形式,也是公司融资的客观需要。市场经济中,大多数公司本身不能为自己的每次融资或负债实施担保,这就需要其他公司为其提供担保。有调查表明,中小企业要想成功融资,没有公司为其担保,很难从他处获得资金。李建伟教授就曾说:“当下我国中小企业发展的最大困境之一就是融资太难,而造成融资困境背后的最主要因素就是担保难求。”其次,公司对外担保,提高公司信用的同时也能换取其他公司为其提供担保的机会。尤其是在现有的银行信贷政策法规条件下,公司去银行贷款,一般都需要提供担保。公司对外担保制度,无疑可以促进其他公司将来在其需要担保时获得担保机会。最后,公司对外担保可以拓展公司盈利渠道。毋庸讳言,公司对外提供担保,法律上不禁止有偿担保,这样就可以拓展盈利空间,促进公司的经济发展和市场机会。

    然而,“凡事有利就有弊”,公司对外担保同时也存在着诸多的弊端。公司对外担保往往存在着侵害公司、股东以及其他权利人利益的风险。就我国而言,一直存在着“一股独大”的股权结构和公司控制人、高管约束机制不完善的现实情形。很多公司的大股东凭着对公司控制权,往往滥用公司对外担保权限,尤其是对于关联担保,往往使得公司控制人利用公司担保掏空公司资产的有力工具。公司对外担保的不足,导致我国公司立法初期的很长一段时间,法律对公司的对外担保行为是严格限制的,甚至是禁止公司对外进行担保。

    综上所述,公司对外担保的能力,是市场经济发展的必然产物,不应当被法律禁止,但因其具有特殊性,不能和自然人担保一样,不受限制,在肯定公司对外担保能力的同时,还必须对其进行约束,以保护公司、股东以及相关权利人的合法利益,体现法律的最大保护原则。

    二、我国对公司担保制度的立法概述

    1、解读旧《公司法》第60条第3款

    我国旧公司法第60条第3款的规定,是新公司法生效之前规范公司对外担保的核心条款,对这一法律条款的理解,当时的法律界产生了非常大的争议,首当其冲的就是关于公司是否有担保的能力之争?对此,当时的法律界就产生三种不同的观点:禁止说、肯定说和限制说。

   (1)禁止说的观点认为,旧《公司法》第60条第3款是完全禁止性规定,是限制公司的权利能力,即公司不得以本公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保,也就是是对公司担保的完全限制。根据禁止说,公司担保,无论由谁决定,一律无效。

   (2)肯定说的观点则认为,旧《公司法》第60条并没有完全禁止公司的对外担保能力,只是担保必须由董事、经理以外的人或机构做出决议。因此,根据肯定说,由公司法定机关作出的决议有效,非法定机关作出的决议无效。至于何为公司担保的法定机关,肯定说内部本身也有争议。

   (3)限制说的观点则认为,第60条第3款只是限制公司向本公司股东和其他个人提供担保,而对其他人担保,则没有禁止。因此,根据限制说,公司为股东和其他个人对外担保无效,除此之外的其他情况下有效。

    在上述条文在业界争执不下之际,最高人民法院于2000年9月29日通过的《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第4条界定了旧《公司法》第60条的性质。根据这条司法解释的规定,只要公司的董事、经理违反了旧《公司法》第60条的规定,对外进行的担保行为应当被确认无效。随后,证监会为了规范上市公司的担保,先后颁布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(2000年)和《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司担保若干问题的通知》(2003年)两个规范性文件。两个通知认可了上市公司具有公司对外担保能力,但必须得到公司章程规定的股东大会或者董事会的同意。但两个通知均不同程度的大范围禁止关联担保,并规定了严格的对外担保决策程序。抛去对证监会规范性文件的效力位阶的顾虑,作为我国证券市场的监管机关,出台如此严厉规定的直接原因便是我国控制股东滥用公司担保以及公司高管擅设担保,损害中小股东及公司债权人的现实国情。

    2、解读新《公司法》第16条

    我国新《公司法》完全承认公司可以对外进行担保。新《公司法》第16条是规范公司对外担保的主要法律依据,除了新《公司法》第16条以外,针对上市公司,新《公司法》第122条出台了更为严格的规定。通过对以上两个法条的分析,我国新《公司法》规定公司对外担保制度内容如下:

   (1)明确规定公司具有对外担保能力,赋予公司担保自由。

    新《公司法》第16条规定,只要符合法律和公司章程的规定,公司即可以自身财产对外行使担保权,因此,法律在此明确肯定公司具有对外担保能力,并原则上将其归为公司自治的范围。正如前文所述,公司担保,本质上是公司营业的应有之义,基于营业自由,公司的任何商业决策都应由公司自己做出。

   (2)明文规定公司担保决议机关由公司章程规定,但公司章程只能在董事会或股东会之间选择一个,并规定了关联担保情形下的表决权排除制度。

    以上规定应视为新《公司法》对公司担保所设立的程序性制度安排。根据新《公司法》第16条的规定,公司可以在股东会或者董事会之间选择对外担保决策机关,而这种选择,依照该条的规定,一般由公司章程做出。但在公司为其股东或者关联关系人提供保证时,则只能由股东会来做决定,并同时要求担保关联方不得参与担保事项的表决。

   (3)对担保资金限额的有关规定。

    根据新《公司法》第16条的规定,公司如认为有必要,可以对公司担保的资金数量加以限制。如果公司章程规定公司担保不允许越过担保限度的数额,公司应当遵循上述特别规定;反之,如果公司章程没有规定担保金额的上限,那么公司自主承担任何额度的担保。

   (4)上市公司公司担保的特别限制

    依照新《公司法》第122条规定,法律对上市公司的对外担保规定了更为严格的程序,上市公司对外提供担保,不仅要遵守新《公司法》第16条的一般规定,而且在担保限额受到严格限制,只要担保的数额超过了法律规定的限制,批准上市公司对外担保的法定机关就得由股东大会来批准。这是对上市公司的特殊限制。

    从新《公司法》的规定看,我国既肯定了公司担保的能力,但同时也对公司担保能力做了一定的限制规定。其中,公司担保能力原则上由公司通过公司章程自治来规范;而对公司担保的限制则主要是通过设置相应的强制程序来实现。这样的规定,依旧是源于我国对公司担保的市场需求,又因为公司担保弊端的现实。虽然我国经济发展迅速,市场对于资金流通的需求强大,从而导致担保市场的客观存在,但时至今日,我国公司治理结构中“一股独大”的问题仍然没有得到有效解决。而这个问题不解决,控制权滥用的问题就始终不能消除。就公司担保而言,“一股独大”的股权结构的存在,必然导致其沦为控股股东滥用控制权掏空公司资产,损害其他利于相关人的工具。因此,在肯定公司担保能力的同时,出于防止控制权滥用的目的,仍然需要其进行一定的限制。选择以程序限制作为主要强制手段,立法者意图通过排除控制权的参与,以及促使中小股东参与的方式,以程序正义促进实质正义的实现,而同时又留有自治的空间以确保担保市场的良性运转与发展。

    新《公司法》第16条的出台,业内很多学者以为本可以终结公司担保能力的争议,然而随着新《公司法》的施行,实践中却涌现出许多关于公司担保效力的新问题。

    三、新《公司法》第16条的核心争议焦点

    如前所述,我国新《公司法》第16条是公司对外担保的核心条款,之所以有新《公司法》第16条的出台,其背景就是因为之前法律对公司对外担保规定的争议。然而,新《公司法》第16条的出台,这些争议并没有随之终结,而是围绕着新《公司法》第16条产生了新的争议。关于该规范的理解与适用,无论在理论界还是实务界都存在着不同甚至截然的观点。有学者感叹,要理解新《公司法》第16条业已成为一个尖端的难题。主要表现在以下几点:

    1、违反新《公司法》第16条的效力之争

    根据《合同法》第52条第5项的规定:“违反法律、行政法规的强制性规定无效。”对公司来说,对外担保合同违反了新《公司法》第16条到底是否当然无效?就这个问题的回答,学界存在无效说和有效说两种观点:

   (1)持无效说的学者认为,新《公司法》第16条第1款和第3款中分别两次使用了“不得”一词,在第二款中使用了“必须”,由此可以看出该条款属于强制性条款,而非倡导性规定或者任意性规定。因此,凡违反了新《公司法》第16条对外签订的担保合同违反了法律的强制性规定是无效的。

   (2)持有效说的专家主张,违反了新《公司法》第16条并不当然无效。该观点认为,《合同法》第52条的“强制性规定”仅指“效力性强制性规定”,新《公司法》第16条并没有明文规定违反该条对外的担保行为无效,因此该条并不属于“效力性强制性规定”,公司对外担保行为的效力违反新《公司法》第16条并不当然无效,一般情况下都是有效的。

   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释二》第14条规定:“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。一般认为,强制性规范分为两种,一种为效力性强制性规范,另一种为管理性强制性规范。如何区分两者之间的区别?在实践中虽然也存在较大的争议。一般认为:判断合同的效力性强制性规范时,不能仅从法律的表述“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等词语加以衡量。可以从三方面综合分析来划分二者的关系:首先,应从该强制性规定是否明确规定了违反法律的强制性后是合同无效。其次,违反该强制性规定是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益,第三,没有遵循这一强制性法律规定是否会与我国的法律法规的立法意图向冲突。这种划分方法与王利明教授的“三分法”基本相同。

    因此,本文认为,违反了新《公司法》第16条的公司对外担保行为属于违反了合同的效力性强制性规定,应当是无效的。理由如下:第一,从该条的法条分析,从“不得”、“必须”等词语分析,该条属于强制性规范是毫无疑问的。能不能归类于效力性强制性规范呢?公司法本身的确没有明确,当违反该条是否仅仅发生在合同当事人双方,而不会损害到社会及他人的利益?应当明确的是,公司对外担保行为不仅仅在合同双方产生利害关系,也会对公司股东、其他债权人产生重要影响,在公司对外担保中,大部分的对外担保都是不营利担保,一旦债务人不偿还债务,作为担保人的公司就得以自身的财产承担还款责任,这不仅仅会减少公司的损失,侵害债权人的利益,更会对作为担保人的公司其他债权人的利益造成损害。由此可以判断,新《公司法》第16条属于效力性强制性规范。第二,从该条款的具体性质、立法宗旨和背景来看,由于旧公司没有明确规定,导致在实际经济生活中公司大股东和公司高层管理人员滥用权力对外进行担保,导致许多违法违规公司对外担保行为的发生,使得公司、其他中小股东、债权人受到严重的利益损失和威胁。针对这种惨痛教训,我国立法机关在制定新《公司法》时确立了第16条的公司担保内容,意图在保障公司对外提供担保遵循严格的法定程序,并且也在提醒债权人严格审查担保合同的签约程序,以防范担保无效的法律风险。综上可见,新《公司法》第16条属于效力性强制性规范,违反该条的强制性规定的对外担保行为无效。

    2、公司章程对世效力与第三人审查义务

    新《公司法》第16条将公司担保的决策权限交给了公司章程决定,这体现了意思自治的立法思想。然而,在实践中,针对公司章程中担保条款的对世效力问题产生了争议。

   (1)有观点认为,公司章程不具有对世效力,仅仅只能约束公司、股东、董事、高级管理人员,对债权人及公司外的其他人不具有法律的强制效力。既然新《公司法》第16条的规定将公司担保权限交给了公司章程规定,那么公司章程规定的担保权限交由股东会或者董事会决议的内容,也只能约束公司、股东、董事及高级管理人员,对债权人没有约束力。从公司章程这一角度分析,即使公司的对外担保行为违反了新《公司法》第16条,但公司章程不具有对世效力,理应不能约束债权人,从而公司的对外担保行为有效。

   (2)相反的观点则认为,公司章程应有对世效力,因为在公司申请设立登记时必须向公司登记机关报送公司章程,公司章程在公司登记机关是对外公开的,任何利害关系人都可以通过登记机关查询,知晓目标公司章程的主要内容,据此判断是否同目标公司发生交易往来。还有学者认为,新《公司法》第16条的规定,实际上要求第三人必须履行审查公司章程的法律义务,如果第三人没有履行审查公司章程的义务,主观上存在重大过失应属于非善意第三人,非善意第三人显然难以得到法律的保护。

    本文支持第二种观点。刘俊海教授认为:“公司登记机关登记在册的公司章程应当具有对抗第三人的效力,这种对抗效力并非要求公司章程实际地送达至第三人手中,第三人应当根据公司法的相关规定到公司登记机关查询目标公司的公司章程,一旦第三人查询了公司章程,属于善意第三人,因其对公司章程的信赖而受到法律的保护,公司章程的对世效力除了要保护着善意第三人,相反的作用是对抗非善意第三人。”新《公司法》第16条既然已经表明将公司担保的决议机关交由公司章程决定,这就已经表明:即使公司章程本身不具有对世效力,但由于公司对外担保的特殊性,公司章程中的担保条款是法律规定的强制性规定,第三人就应当有义务去审查公司章程中的担保条款,如果第三人没有尽到应有的审查义务,应当属于非善意第三人,由此产生的对外担保行为应判定无效。

    综上所述,通过对公司章程担保条款的对世效力分析,我们可以得出的结论是:“第三人没有依照公司章程的规定认真审查公司担保相关事宜,则在这种情形下进行的担保合同是无效的”。

    3、第三人审查义务的标准

    经过上文分析,本文得出的结论:“第三人应当依据新《公司法》第16条规定履行审查的公司对外担保相关决议的义务”。而在法律理论界和实务界关于第三人审查义务的标准曾存在着实质审查和形式审查两种截然不同的对立观点。不过,如今现在公司法律界的通说都倾向于形式审查标准。

    形式审查标准是指第三人在审查股东会、股东大会或董事会的决议以及其他相关材料时,仅对材料的真实性与合法性进行合理审慎的外观审查即可视为适当履行了义务,并不要求第三人对外观之外的内容进行超越普通交易习惯和普通审查技能的审查。

    具体的讲,第三人在进行公司对外担保时应审查以下文件材料:(1)公司章程。主要审查公司章程中关于公司对外担保的决定主体、决定程序和对外担保限额的规定。(2)股东会、股东大会或者董事会的决议。审查的重点在于该决议是否属于法律的规定,主体适格,内容合法。(3)担保对象。担保的对象主体是谁,是否属于法律上限制担保的主体,主要注意是否为公司股东或实际控制人担保。(4)上市公司的特别性规定。如果担保公司为上市公司,第三人应当根据新《公司法》第122条的规定进行审查。

    第三人违反公司对外担保的审查义务将导致公司对外担保行为的无效,因此,第三人应当审慎进行公司对外担保。但是要说明的是,如果第三人违反了前述审查义务导致担保合同无效,并不表明第三人就血本无归,承担全部法律后果。

    根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条、第8条规定,在担保合同被认定无效后,根据担保人的过错,债权人、担保人各自承担应有的责任。

    四、完善公司对外担保制度的建议

    虽然我国新《公司法》对公司担保制度有相关的规定,但由于过于笼统,含义模糊,导致对法条的理解产生重大争议。为了解决争议,将来在修改公司法或者最高人民法院做出相关的司法解释时,应该就公司担保问题做出明确规定。为了对未来的公司担保制度的修改有所借鉴,本文提出以下修改意见作为参考。需要说明的是,本文认为,任何法律制度的确立,都是为了平衡利益相关方的利益来设计的。因此,就公司担保制度看,在保护中小股东利益和保护债权人利益之间找到一个平衡点,才能体现社会效果和法律效果的统一。

   (一)明确界定新《公司法》第16条的性质

    之所以各界对新《公司法》第16条的理解产生如此大的争议,就是因为法律本身规定简单模糊,没有就新《公司法》第16条的性质界定清晰。因此,为了早日终结争议,达到“定分止争”的法律效果,未来的公司立法或公司法司法解释应该就新《公司法》第16条的性质作出明确界定。

    第一,可以参加《担保法司法解释》第4条的规定,未来的公司法司法解释可以这样规定:“公司对外担保必须严格遵循新《公司法》第16条规定,相关权利人违反了公司对外担保规定权限、程序及限额规定,公司对外担保行为无效。这样的规定表明,新《公司法》第16条属于法律的效力性强制性规范。

    第二,未来的公司立法或司法解释应该明确,如果公司章程没有规定公司对外担保的决议机关,这时候公司对外担保可以由董事会做出决议,但如果既没有股东会批准也没有董事会许可,由此对外进行的公司对外担保无效。在司法实践中,的确存在很多公司的公司章程没有规定公司对外担保的法定机关,因此引发的公司对外担保纠纷也非常多,为了规范这一类的纠纷,法律也必须做出相关的回应。

   (二)健全公司对外担保的第三人审查制度

    公司对外担保过程中,基于法律的规定,第三人应该审查公司对外担保过程中公司担保的相关决议内容。当然,由于我国公司法的相关配套法律法规建设的滞后,第三人要向轻易地去审查目标公司的公司章程,并不是一个轻而易举的事。虽然我国的公司登记机关大多向公众开放,只要公众愿意,一般都可以对公司登记事项进行查询,但这种查询目前仅仅限于公司登记的少数内容,一般的社会公众要想查询到目标公司的公司章程,就会遇到更到的障碍,甚至需要付出较大的成本。因此,这就需要建立健全第三人审查制度。

    第一,公司登记机关应该积极创造条件,为第三人审查目标公司的公司章程提供便利。例如,可以将所有登记公司的公司章程电子化,第三人通过网络或者其他方式能够审查公司章程的内容,节省第三人的交易成本。

    第二,如果说要求第三人必须去登记机关去审查目标公司的公司章程会加大债权人的负担,降低交易效率。在法律制度上可以确立另外一种第三人审查制度:形式审查的标准。即在公司对外担保中,债权人和担保人订立担保合同时,必须审议担保人提供最新公司对外担保的相关决议材料,这种审查只需有公司章程、法定机关的决议,只要以上材料符合法律的形式标准,就可以认定第三人已经履行了审查义务,由于进行的公司对外担保行为有效。

   (三)完善公司对外担保效力的法律后果

    法律规范由行为和法律后果组成,如果只有行为而没有法律后果的话,就丧失了法律的强制性的本质特征。我国现有的法律规范中,对公司担保无效的法律后果,担保法及相关司法解释虽然有相关的规定,但显得略为简单,相关法律应当就公司对外担保效力的法律后果做进一步的完善。本文认为,为了司法的便利,节省司法资源,公司对外担保无效的法律处理,可以依照我国担保法及相关的司法解释相关规定处理,但对公司负责人及控股股东超越权限的担保行为,公司法应该对其进一步规制,以平衡债权人利益和股东利益为导向的立法精神,来完善公司对外担保效力的法律后果,明确各方应承担的责任。

    参考文献:

    1、林鹭:“公司担保效力研究”,中国政法大学,2011年7月,第5页。

    2、李建伟:《关联交易的法律规则》,北京:法律出版社,2007年版,第160页。

    3、王文宇:《公司法论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第80页。

    4、崔建远、刘玲伶:“论公司对外担保的法律效力”,载《西南政法大学学报》,2008年第4期,第29页。

    5、刘俊海:《现代公司法》,北京:法制出版社,2008年版,第85页。

    6、刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,北京:法律出版社,2006年版,第106—107页。

    7、华德波:“论公司法第16条的理解与适用”,《法律适用》,2011年第3期,第35页

   (作者单位:江西省鄱阳县人民法院)


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