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外商投资性公司并购产生之问题及法律对策
更新时间:2012-1-31 16:06:06 作者:王勇 来源:《江淮论坛》 阅读:3317次

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·外商投资性公司并购产生之问题及法律对策
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外商投资性公司并购产生之问题及法律对策
王勇  华东政法大学
   

 

    关键词: 外商投资性公司/并购/垄断
    内容提要: 外商投资性公司凭借其强大的实力在我国大量地收购境内企业的股权, 对我国的经济发展有一定的好处, 也带来了诸如垄断等巨大的负面影响。而我国相关的法律非常缺乏, 无法适应和规范外商投资性公司的并购现象。应当完善立法, 加大执法力度, 以更好地规范外商投资性公司的并购行为。

    一、外商投资性公司并购的现状
    (一)外商投资性公司并购概念
按照我国有关法律的定义, 所谓外资并购是指外国投资者协议购买境内企业股东的股权或认购境内公司的增资, 使得该境内公司变更设立为外资企业; 或者, 外国投资者设立外商投资企业, 并通过该企业协议购买境内企业的资产且运营该资产; 或者, 外国投资者协议购买境内企业的资产, 并以该资产投资设立的外商投资企业运营该资产。[1]
    而外商投资性公司的并购, 则是指外商投资性公司通过上述三种手段收购国内的企业并运营, 是一种特殊的外国投资者并购。从上述的定义中可以看出, 外商投资性公司的并购相对于其它外国企业的并购, 存在以下不同之处: ( 1) 并购主体的区别。一般的外国投资者并购, 其主体乃是外国的公司。而外商投资性公司则是在中国设立的法人, 从登记注册地原则来讲, 它是中国的法人。不过, 外商投资性公司的资本则全部或大部分属于外国投资者, 因此, 按照资本控制原则应将外商投资性公司的并购视为是外国投资者的并购。( 2) 并购的对象不同。一般的外国投资者并购, 其对象是境内的非外商投资企业。而外商投资性公司则不同, 它不仅并购国内的纯内资企业, 同样也并购其他外商投资企业, 特别是外商投资性公司的母公司投资设立的外商投资企业。
    (二)外商投资性公司在我国境内的并购状况
    加入世界贸易组织之后中国利用外资政策的变化表明, 外资并购已经成为我国直接利用外资的重要形式之一。根据联合国贸发会议《世界投资报告》统计, 中国外资并购额在2000 年为22.5 亿美元, 占当年中国吸收外商直接投资407.2 亿美元的5.5%; 2001 年为23.3 亿美元, 占当年外商直接投资额468.8亿美元的5.0%; 2002 年为20.7 亿美元, 占当年外商直接投资额527.4 亿美元的3.9%。[2]虽然外资并购占直接投资总额的比例不大, 但外资并购的数量是非常惊人的。这中间, 作为以投资并购为主要目的外商投资性公司占了非常重要的地位。1995 年日本的五十铃商社和伊藤忠商社收购太原双喜轮胎公司和杭州橡胶厂后, 在美国百慕大注册成立“中国轮胎控股公司”, 其上市报表中的资产就是中策公司在太原双喜轮胎公司55%的股权和在杭州橡胶厂51%的股份, 从而首开外商投资性公司收购之先河。此后, 外商投资性公司对中国企业的并购就不断出现, 如法国阿尔卡特集团收购上海贝尔, 格林科尔集团收购广东科龙。[3]而上世纪末的“中策现象”, 更是投资性公司兼并收购的典范, 它通过和国内国有企业合资的形式, 收购兼并了上百家国有企业的控股权, 引起了学术界和实务上的重视。
    二、外商投资性公司并购带来的问题
    应该说, 外商投资性公司的并购对我国经济还是有着一定积极作用的。首先, 它能够有效地推动我国经济结构的调整。外商投资性公司基本上都是实力雄厚的跨国公司, 其对中国企业的并购推动了具有优势的外资企业兼并中国的劣势企业, 从而使得中国企业实现资产重组。其次, 它能够提高我国资源配置的效率。外商投资性公司在并购过程中一方面促进生产要素向更高效益的领域转移, 另一方面通过优势互补、联合发展, 还能提高经济资源的利用效率。[4]不过, 外商投资性公司的并购带来的问题, 也是非常严重的。
    (一)外资并购损害境内企业的利益
    外资并购损害到我国境内企业的利益, 是所有外国企业并购境内企业都有可能发生的。不过, 作为实力雄厚的外商投资性公司, 在并购境内企业时利用其优势地位而给国内企业造成的损失则是更加不可忽视。首先, 在外资并购的过程中, 投资性公司利用其谈判优势, 通过贿赂相关部门, 压低被收购企业的价格; 或利用政府急于吸引外资的心里, 利用国内企业不熟悉国际市场的缺点, 压低成本, 随意评估资产, 对国内企业的投资方来说不公正。其次, 在收购成功之后, 外商投资性公司会利用其资本和技术优势, 逐步将国内企业原有的品牌重组掉, 使得国内的无形资产不断流失; 而跨国公司在掌握控制权后, 又往往没有将先进的技术与管理经验传输给国内企业, 进一步侵害了国内企业的利益。
    (二)投资性公司并购造成“造壳上市”
    所谓造壳上市, 是指外国投资者先并购国内企业, 将其在合营企业中的股份作为在境外成立控股公司的财产, 然后在国外的证券市场上市。[5]按照西方会计制度的规定, 被控股的合营企业是境外母公司的子公司, 其全部资产可以记入母公司在境外的总资产会计报表中。因此, 外商境外注册上市的公司的资产实力就是国内合营企业的资产实力, 其股票的发行量却是依据外国投资者在合营企业中股权的拥有量确定的, 也即外国投资者完全利用了合营企业的资产实力和合资中方国有企业的经营业绩及信誉作背景, 片面地只将外资股权上市, 而且其获利只归外国投资者所有。例如著名的中策公司收购太原双喜轮胎公司和杭州橡胶厂后, 在美国百慕大注册成立“中国轮胎控股公司”, 其上市报表中的资产就是中策公司在太原双喜轮胎公司55%的股份和在杭州橡胶厂51%的股份。[6]这种情况同样也造成了不公正现象。《规定》虽禁止投资性公司本身作为股份有限公司的发起人或购买拥有股票, 但并未禁止外国投资者将其在投资公司中的股权及投资性公司所投资的企业的股权作为境外上市的资产, 这样, 投资性公司的境外上市问题也不能得到控制。
    (三)投资性公司并购容易造成垄断
    垄断是跨国公司的天性。外国投资者在中国设立外商投资性公司时, 往往在其国内已经具备了一定规模的投资体系。而在中国的投资性公司一经设立, 通过兼并吸收, 又不断壮大在中国境内的投资规模, 这样就难免会出现在某个领域逐渐出现一种控制甚至是垄断的结果。而事实上, 我国的外商投资性公司在中国的并购活动也已经呈现了垄断的迹象。据统计, 从2001 年到2002 年度内, 共有262 家外资企业的销售额超过15 亿。这份名单中有很多耳熟能详的名字, 包括大众、诺基亚、爱立信、戴尔、佳能、宝洁、飞利浦等。[7]这些跨国集团基本上都是通过在我国设立的外商投资性公司进行并购活动的。投资性公司的并购, 除了份额巨大外, 也在事实上垄断了某些行业, 特别是在化工、医药、机械、电子等行业中, 有不少已被外商占有约三分之一的市场份额。外商投资性公司并购形成垄断, 一般都是通过集中对某一行业进行集中投资, 利用其雄厚的资本优势占有市场; 也有一些投资性公司通过集团性、地方性的并购, 通过和某个地方的国内企业全面合资, 谋求在每个企业中的控股地位, 形成垄断一方的生产经营。外商投资性公司通过并购排挤国内的竞争对手, 形成垄断, 最终将损害中国消费者的利益。
外商投资性公司并购产生之问题及法律对策59
    三、我国目前对外商投资性公司并购的法律规制及缺陷
    (一) 关于外商投资性公司并购的法律
    我国目前还没有专门的法律来规制外商投资性公司并购行为, 在《投资性公司的规定》中也没有涉及到并购的问题。外商投资性公司被视为实质上的外国投资者, 我国目前对外商投资性公司的并购行为也主要是按照外国投资者并购的规定进行管理的。2003 年3 月, 我国外经贸部( 现商务部) 、国家工商总局、国家外汇总局和国家税务总局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》, 对外国投资者包括外商投资性公司的并购行为进行了规定, 如外商投资性公司并购国内企业的条件、程序等。不过,由于外商投资性公司的并购对象还包括在境内设立的外商投资企业, 当投资性公司并购境内的外商投资企业时则视为外商投资企业之间的股权转让, 由《外商投资企业股东股权变更的若干规定》来约制, [8]而后者则并非是专门的并购法规。
    我国法律并不允许外商涉足所有领域的并购。我国《外商投资产业指导目录》将外商投资的领域分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类四种。而按照《投资性公司的规定》, 外商投资性公司的投资领域也同样根据《外商投资产业指导目录》进行。因此, 外商投资性公司的并购范围也受到了一定的限制。如我国的法律不允许外商投资性公司占有上市公司的非流通股。而一个上市公司, 除了可以流通的公众股之外, 就是流通性较弱的国有股和法人股了, 这意味着我国目前的法律禁止外商投资性公司并购上市公司。不过, 这样的规定也可能会随着我国目前正在进行的股权分置改革而寿终正寝。股权分置改革一旦完成, 上市公司的国有股和法人股都将成为流通股, 这样, 也就等于不再禁止外商投资性公司并购上市公司。
    在并购引起垄断方面, 众所周知, 我国目前还没有一部统一的反垄断法, 相关的行为是由《反不正当竞争法》来规制的。随着外资并购的加剧, 立法者也逐渐意识到了这个问题。按照《外国投资者并购境内企业暂行规定》, 外资并购可能造成“境内市场过渡集中”的时候, 并购方应当向相关部门报送并购方案, 接受相关部门的审查。对于什么是可能造成境内市场过度集中, 该法规规定了以下几种情形: 一是当并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15 亿人民币; 二是当一年内并购国内关联企业的数量累计超过10 个; 三是当并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十; 四是当并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。[9]这些规定, 在很大的范围内防止了外国投资者特别是实力雄厚的外商投资性公司通过并购造成的垄断结果。
    (二)关于外商投资性公司并购法律存在的缺陷
    尽管我国对外资并购作了相关的规定, 但是, 这些规定仍然存在着很大的缺陷。
    首先是对外资并购的立法层次不高, 法律效力低。截至目前为止, 我国关于外资并购的专门立法均为部门规章, 立法效力位阶的低下影响着各种立法的协调。本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》若与其他立法冲突, 则会排除其适用的可能性; 加之规章效力的不稳定性, 可能导致外资因增加投资风险而却步。外商投资性公司的并购规定则更为凌乱, 根本无法适应我国目前投资性公司的并购规模。
其次是对间接收购行为缺乏规制。“间接收购”行为是外资通过并购国内禁止或限制进入行业中企业的控股企业从而间接取得了这些行业中企业的控制权。外资间接收购行为对国内经济的负面影响远超过直接收购, 它规避了我国法律关于市场准入的规定, 有可能破坏政府的经济计划, 危及我国的经济安全。而事实上, 这种间接并购的方式正是外商投资性公司为规避法律进入我国外资禁止领域的一种惯用手段。
再次, 在投资性公司并购引起垄断的问题上, 我国的法律缺陷更大。目前有针对性的法律仅仅是上述的那么几条。可以说, 我国目前的法律关于外资并购引发的垄断问题, 根本没有禁止, 而只是在一定的范围内有所限制而已。此外, 我国的法律仅仅对并购时可能引发的垄断进行限制管理, 而没有通过立法管制我国市场上已经形成的垄断。
    四、外商投资性公司并购所产生问题的法律对策
    (一)构建完整和统一的外商投资性公司并购的法律体系
    外资并购法律体系的建构是一项巨大的系统工程。解决这些问题不仅涉及公司法、证券法等重要法律, 而且关系到与外资并购相关一整套法律保障体系的问题, 同时也涉及立法机制和相关部门利益。要协调好这些关系, 构建一个完整的统一的外资并购法律体系, 并非易事。针对我国外资并购立法存在的问题, 笔者提出以下建议:
    1.健全统一的立法机制。要重构和完善我国外资并购的法律体系, 首先要健全统一的立法机制, 杜绝部门越权立法。如前所述, 现行的外资并购法规, 大都是由国务院相关部门制定的。这些立法不仅存在越权立法的嫌疑, 而且层次低, 权威性不足, 不可能成为统一的外资并购一般法。更为严重的是, 这些法规中都突出了部门的利益。[10]这种分散立法的方式造成了相关法律规范的不统一、不协调, 甚至存在矛盾冲突的情况。而要解决这些问题, 就要由全国人大和全国人大常委会真正行使立法权, 制定统一的《外资并购法》, 将外商投资性企业的并购不分并购对象, 统一纳入《外资并购法》。
    2.加强国家对外商投资性公司并购的监管。当前, 无论是发展中国家还是发达国家都通过颁布专门的法律对外资并购问题进行审查。我国也应该遵循国际惯例, 通过制定统一的《外资并购审查法》, 对投资性公司的并购问题进行监管。此外, 我国还应该建立专门的机构统一审查外资并购事务, 明确审批权限。
    3.保护并购中小股东及债权人的合法利益。投资性公司实力雄厚, 在我国的并购中往往使得被并购企业的原股东成为弱势小股东, 并且也侵犯到其他债权人的权利。因此, 立法应当注重保护中小股东和债权人的利益。对于外资并购的行为, 应当赋予小股东以退股的权利, 即当并购行为无法和小股东达成一致时允许小股东退出被并购重组的企业。另一方面, 不仅应当完善非上市公司并购的公开制度, 而且还应当完善被并购公司的债务转移制度。
    (二)加强对投资性公司股权并购的反垄断制度
    《投资性公司规定》没有对投资性公司利用股权并购行为可能进行市场垄断和垄断经营行为作出相应的法律规制。虽然我国自1987 年起就成立了反垄断法起草小组并开始了我国反垄断法的起草工作, 但直到现在, 反垄断法仍迟迟未能出台。[11]而在外商投资性公司的并购中, 防止垄断已经势在必行。
    笔者从以下几个方面对防止投资性公司的垄断行为提出建议:
    1.制定统一的《反垄断法》。我国的《外资并购暂行规定》是我国反垄断立法中一个重大的突破, 不过, 该规定只是一个部门规章, 其法律效力较为低下。笔者建议制定一部效力较高的《反垄断法》, 而且《反垄断法》应具备以下框架内容: 垄断控制制度; 生产和资本、市场过度集中的阻却制度; 不公正交易方法和歧视制度。另外, 在外资控股并购时, 还会遇到欺诈舞弊、商业贿赂等不正当竞争行为, 因此完善《反不正当竞争法》也成为必要。[12]
    2.明确反垄断法的相关定义和范围。目前, 规范投资性公司并购的法律对反垄断审查制度作出了规定, 然而, 《外资并购暂行规定》没有能够对所涉及的相关概念进一步加以界定, 例如如何计算“相关市场”、“市场营业额”、“市场占有率”以及如何界定“关联行业”、“关联企业”等。所有这些都给上述审查要求增添了许多不确定性。只有对这些定义更加明确地作出规定, 才能更好地防止外资并购中的垄断行为。
    3.严格投资性公司外资并购垄断的豁免制度。《外资并购暂行规定》为外资并购引发的垄断行为规定了豁免制度。该《规定》第22 条规定, 有下列情况之一的并购, 并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免: (1) 可以改善市场公平竞争条件的; (2) 重组亏损企业并保障就业的; (3) 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;(4) 可以改善环境的。但仔细研究就会发现这些规定都过于空泛, 因为几乎任何外资的进入都可以援引这些条件申请豁免。例如, “重组亏损企业并保障就业”这一豁免条件的适用性就相当广泛。许多外资并购活动都有可能涉及对亏损国有企业的重组及改造, 这就使得他们可以纷纷援引这一条款对反垄断审查申请豁免。因此, 对投资性公司的审查豁免应该更加严格而具体, 以防止并购引发的垄断后果。
    结语
    外商投资性公司在我国的并购行为, 既存在有利的一面, 也存在不利的一面。然而, 投资性公司的投资、服务和管理功能给我国引进外资带来的利益终究是第一位的。对待外商投资性公司的并购, 应当持以宽容的态度。随着我国进一步旅行入世承诺, 我国将更多地吸引外商投资性公司, 同时也将有越来越多的并购行为发生, 并将产生一系列的问题。我们要在继续扩大对外商投资性公司开放的同时完善外商投资性公司的法律体系, 规范外商投资性公司的并购行为, 防止并购行为带来的不利影响, 从而真正做到有效地利用投资性公司的资金、技术和管理经验, 以此来提高我国内资企业自身的竞争能力。
 

注释:
[1]参见:《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条。
[2]金伯生等:《外资并购国内企业的现状、问题与政策取向研究》,
http://www.caitec.mofcom.gov.cn/static/column/s/t/al/12004/8/24.2006年12月12日访问。
[3]张远忠:《外资并购国有企业中的法律问题分析》,法律出版社2004年版,第7页。
[4]韩梅:《外资并购我国企业的动因及对经济的影响》,载《吉林省经济管理干部学院学报》2005年第4期,第40页。
[5]韩彩珍:《外商投资政策与法律环境》,中国轻工业出版社2000年版,第38页。
[6]张远忠:《外资并购国有企业中的法律问题分析》,法律出版社2004年版,第23页。
[7]张东臣:《外资并购四大法律问题》,载《中国经济时报》2003年12月19日。
[8]参见:《外国投资者并购境内企业暂行规定》第24条。
[9]参见:《外国投资者并购境内企业暂行规定》第19条。
[10]黄振等:《浅谈我国外资并购制度的不足和完善》,载《特区经济》2005年第6期,第160页。
[11]参见武敏: 《论我国外资投资性公司的法律规制及其完善》, 华东政法学院硕士论文, 第28 页。
[12]桑百川:《外资并购中存在的问题与解决途径》,载《经济导刊》2005年第3期,第46页。

出处:《江淮论坛》2007 年第3 期


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