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外商投资股份有限公司的若干法律问题
更新时间:2012-2-22 11:50:38 作者:彭希 来源:法律之星 阅读:3214次

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·论我国私募股权投资基金监管制度之构建
·外商投资股份有限公司的若干法律问题
·向外资企业进行“投资”之法律效力的确认
·合伙制外商创投基金的法律适用和限制
·外商投资性公司并购产生之问题及法律对策
·外资并购我国上市公司中的反垄断问题研究

    【内容提要】外商投资股份有限公司在其组建,运作过程中存在一些特殊问题,这些问题在现行法律,法规中虽有相关规定,但不很完善。本为针对外商投资股份有限公司的发起人,外资股的股权比例,组织机构等问题进行探讨。

  【关键词】外商投资股份有限公司 发起人 股权比例

    一、外商投资股份有限公司的发起人问题
  1外商投资股份有限公司发起人的确定。

  结合《公司法》第75条和《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第6条,设立外商投资股份有限公司,应当有五人以上为发起人(如果采取募集设立则发起人可少于5人),其中须有过半数的发起人在中国境内有住所且至少有一个发起人应为外国股东。这里就存在外国股东作为发起人的界定问题。

  首先,对于发起人的国籍,我国法律没有相关规定,这在实践中会难以操作。例如无国籍人问题。无国籍人既然可以成为国际投资主体,应该可以成为外商投资股份有限公司的发起人,并以其所住地或居住地确定该自然人的所属国,而且居住在我国境内的无国籍人如果用外币进行投资作为发起人时也可视为外国股东。又如对于具有中国国籍的居住在国外的中国公民作为发起人时,为吸引其投资也应视为外国股东。

  其次,外商投资企业作为发起人时,能否视为外国股东问题。没有其他外国股东作为发起人而只有非投资性公司的外商投资企业和国内其他股东作为发起人时,能否设立外商投资股份有限公司?从理论上讲,他们属于依照中国法律在中国境内设立的中国企业。但为鼓励该企业的再投资,也应把它们是为外商投资股份有限公司的境外发起人。

  2.发起人的资格要求极其确认。

  公司发起人的确认有两种不同的做法,一种是以在公司章程上签名盖章者为公司发起人;另一种是以签订发起人协议者为公司发起人。

  对发起人的确认以地一种方式更客观科学。只是因为根据此标准能够科学地区分发起人和认股人。发起人当然必须认购公司股份,但并非认购股份的人都是发起人。在股份公司以发起设立时,发起人与认股人为同一概念。在股份公司已募集设立时,认股人就不一定为公司发起人了。第二种方式实际上混淆了发起人协议与公司章程两个不同的概念。发起人协议旨在发起人之间具有法律约束力,而公司章程则不仅对发起人具有法律约束力,而且对认股人股东及公司等均具有法律约束力。《公司法》对是否订立发起人协议并无要求,因此只定立发起人协议而未定立公司章程者不具有发起人地位。

  3.发起人的责任。

  发起人筹建公司的行为直接关系到公司成立与否,涉及广大投资者的利益,对于外商投资股份有限公司的发起人,应在使用我国《公司法》的相关规定基础上,结合外国的相关规定确定其责任。主要有以下几点:

  (1)资本充实责任。即在公司募集的资本达不到法定注册资本要求时,发起人负有连带认缴责任。无论发起人对于招股和催缴股款有无故意,过失,均应负此责任。

  (2)损害赔偿责任。

  (3)虚假出资行为责任。在现实中,一些合资企业由于外方迟迟不能足额缴纳出资,就草率地进行公司登记注册,这对于债权人及社会公众都是不利的,,发起人应就此承担责任。

  (4)对第三人的责任。发起人在公司设立过程中由于违反法律而对第三人造成损害的,应对公司负连带赔偿责任,即第三人受到损害,先由公司予以赔偿,公司在赔偿后可以在向发起人追偿。当然当公司发起失败时,发起人应对第三人承担完全连带责任。


    二、外资股的股权比例问题。

  随着中国经济的发胀,外资投到中国越来越多,有必要讨论外资股股权比例问题。因为:(1)目前我国境外募股上市的股份公司都是由国有企业或国有企业占主导地位的企业改建的,他们是国家大型或特大型企业,行业特征显著。随着证券市场国际化的发展必然会产生兼并,收购等问题。(2)中国企业尚面临WTO的烟具体哦站,外资大规模进入,对中小企业及部分行业的冲击不可忽视。

  《暂行规定》第2条指出,在外资投资股份有限公司,外国股东注册资本中的投资比例不得低于25%。这种只规定下限不规定上限的做法是不妥当的。世界各国特别是发展中国家处于发展民族经济的考虑,一般都持比较谨慎的态度,对外资股参与比例给与一定的限制,规定外资股不得超过股本总额的 49%。例如巴西,韩国,马来西亚,菲律宾等,各国又根据自己的需要而有所变通。发达国家一般采取开放政策,但对特定行业也有关于股权比例的限制,如美国规定:外国人在卫星通讯公司中所占股权不得超过20%。

  我国应根据发展需要,各部门各行业的具体情况并参照国际惯例制定相关法规。对于中外股东合资的股份有限公司应作出外资股不得超过 50%的一般性的规定。但对于外国资源依赖较强的行业应允许外商在较高的比例间持股,甚至不规定其持股比例的上限,令其获得高利润的回报,以鼓励其积极性。

  对于固有企业,集体所有制企业申请转位外商投资股份有限公司的,可按外商投资产业政策调整国家股比例,股价如需绝对控股,可将国有股比例下限定为50%;国家如需相对控股可将国有股比例下限定为30%,但在任何情况下国家股东必须是第一大股东。对特定企业诸如金融,运输,中医药等位子股权闭了,国有股比例下限不宜低于10%,以免失去对此类企业的控制权,削弱竞争力。
  也应指出,为鼓励外国股东惯犯采用股份有限公司的形式进行投资,对外资股比例的下限也不应限制,只需规定当外资股比例不低于25%才享有国家有关外商投资企业的优惠即可。


    三、外商投资股份有限公司的组织机构的特殊问题

  1.股东大会是否召开问题

  《暂行规定》对于外商投资组建股份有限公司的组织机构未作规定。实践中中外合资企业也不设股东会,董事会是企业的权力机构和决策机构,董事会下设经理机构,实行董事会领导下的总经理负责制。企业的董事,董事长,总经理对企业和股东索夫的责任,使用中国《公司法》的有关规定。

  的确,外商投资股份有限公司,一部分股东还居住在国外,在召开股东大会时,就会存在很多困难,如依《公司法》规定,势必存在通知时间短,通知方式有限等问题。这些问题不解决,可能使股东权益受损。但不设股东会也不可完全保障股东权益。公司应根据自身实际情况,制定适当的股东大会制度。如召开股东大会应将会议审议的事项于会议召开45天前通知所有在册股东,拟出席股大会的股东应于会议召开20天前将出席会议的回复送达公司。通知和恢复的形式应不局限于书面形式。公司可视自身状况在公司章程中做出规定。

  2.董事会成员的组成及其任职资格。

  《公司法》规定董事会的成员为5—19人。但对于外商投资股份公司还存在中外董事民歌分配问题。这是法律规定的漏洞。在不相关规定下,中外董事名额的分配应参照中外资股权比例协商确定,并列入公司章程。其中董事长或副董事长至少有1人由中方担任,董事长副董事长以全体董事过半数选举产生。

  懂事的任职资格也是不可小视的问题。任职资格有积极资格和消极资格。我国法律没有规定积极资格。消极资格应以法律形式确认下来,并结合国际通行的规定,从行为,品格,管理能力,经济状况等方面加以限制。尽量使一些资格认定适用不同国家的董事,积极资格则可由各公司以自身需要加以规定。


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