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论我国私募股权投资基金监管制度之构建
更新时间:2012-5-28 12:47:39 作者:王荣芳 来源:北大法宝 阅读:4073次

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论我国私募股权投资基金监管制度之构建
王荣芳 华东理工大学

 

    引言
    19世纪20年代起源于美国的私募股权投资基金,又称私募股权基金(Private Equity Fund,简称PE),作为一种资本市场的金融创新工具,在全球范围迅速发展,已经成为仅次于银行贷款和公开发行股票的第三大企业融资渠道。{1}由于私募股权投资基金最初主要投资于高新技术企业和中小企业,对社会经济发展具有积极和正向的贡献,各国对私募股权投资基金的监管基本持宽松态度。而由于私募股权投资基金在我国尚处初级发展阶段,相关法律规范缺乏,管理层对私募股权投资基金的监管思路至今尚不明确。但是,随着私募股权投资基金在我国资本市场的逐步发展壮大,如何对之有效监管以平衡融资便利与投资者保护,是一个不容回避的问题。尤其是全球金融危机之后,各国对私募股权投资基金的监管思路已经发生变化,普遍存在加强监管的趋向,我国的监管立法实践更不应继续彷徨不前。因此,对我国私募股权投资基金监管制度构建的研究迫在眉睫。
    一、私募股权投资基金的涵义
    私募股权投资基金在我国是“舶来品”,理论界和实务界对私募股权投资基金的概念并没有形成共识,实践中往往将私募股权投资基金、私募基金、产业投资基金、创业投资基金等概念混合使用。其实,私募基金是与公募基金相对应的概念,是指通过非公开方式向特定投资者募集设立的基金,其投资对象既包括一级市场上的股权,也包括二级市场上的证券,{2}其中,投资对象为一级市场股权的为私募股权投资基金,投资对象为二级市场证券的为私募证券投资基金。质言之,私募股权投资基金是私募基金中的一种,是投资于一级市场股权的那部分基金。{3}而产业投资资金和创业投资基金则是中国资本市场上使用的概念,分别是指为投资于特定产业而募集设立的私募股权投资基金和为投资于创业投资企业而募集设立的私募股权投资基金。
    关于私募股权投资基金的概念,境内外学者存有多种认识。如George. W. FennNellie Lang以及Stephan Prowse在《私募股权资本市场经济学》中提出:私募股权资本是由专业人员管理的,投资于不公开发行证券的私有或共有公司的资本。专业管理由专门的中介机构提供,如机构投资者。美国全国风险投资协会和美国两家最重要的私募股权研究机构Venture Economics与Venture One从投资对象角度将私募股权投资定义为:所有从事创业投资、管理层收购、夹层投资,“基金的基金”投资及二级投资,但不包括天使投资者、商业天使、房地产投资及其他上市市场外的投资管理机构。而我国学者吴晓灵认为私募股权投资基金“是把富人的钱集在一起,投资于未上市的股权”;朱奇峰认为私募股权投资基金是“以非公开的方式募集私募股权资本,以盈利为目的,以财务投资为策略,以未上市公司股权(包括上市公司非公开募集的股权)为主要投资对象,由专家专门负责股权投资管理,在限定时间内选择适当时机退出的私募股权投资机构”。
    上述定义或列举有失片面或概括过于繁琐。笔者认为,私募股权投资基金是指以非公开发行的方式向特定投资者募集设立的主要从事股权投资的一种集合理财方式,在组织形式上可以采用合伙、公司、契约或信托四种方式之一。私募股权投资基金具有如下特征:
    (一)资金募集方式必须为私募即非公开发行
    世界各国法律均要求,公开募集股份即公募必须得到证券管理部门的核准或依法登记后方可进行;而私募则须符合一定的条件且以非公开的方式进行募集。私募(PrivatePlacement,或Private Offering)一词由《美国1933年证券法》(Securities Act of 1933,以下简称1933年证券法)第4(2)条的证券私募发行注册豁免而来,又称私募发行,非公开发行,是与公募(Public Placement)相对而言的。根据美国《1933年证券法》第5(a)条的规定,任何人不得出售或交付未经证券交易委员会( Securities Exchange Commission,以下简称SEC)注册登记的证券,除非符合法定豁免条件,而《1933年证券法》第4(2)条:(本条第5条不适用于)不涉及公开发行之发行人的交易(transactions by an issuer not involving any public offering){4}即为豁免交易之一。但《1933年证券法》并未对私募进行定义,立法资料只表明当时豁免私募发行的注册义务初衷是因为“此类交易没有适用(证券法)的实际必要,或者与公众利益无关”。{5}此后,美国法院的一系列判例{6}和SEC规章{7}逐渐确立了判断能否获得私募发行豁免的标准:(1)发行对象必须为成熟的投资者,具有投资所需的知识和经验,具备判断风险的能力,不需要通过证券法的注册制度来保护;(2)发行方式必须为非公开发行,不得以一般性劝诱、广告等公开方式,购买者的人数、发行规模受到限制等。因此,美国私募是指发行人依特定规范以特定方式向特定投资者发行证券、募集资金从而可豁免于向美国证券交易委员会注册登记的融资方式。而在我国,必须符合私募的非公开发行标准,才可免于向证券监督管理部门申请核准,否则私募公募化、私募沦为非法集资等问题将无法根治。
    (二)投资对象主要限定于未上市交易的股权投资
    从投资的分类上来说,投资的方式有股权投资,也有债权投资。两者区别的关键在于投资人对于所投资的企业来说具有什么样的地位。股权投资的投资者是所投资的企业的股东,而债权投资的投资者是所投资企业的债权人。前者可以获得所投资企业的红利,该红利的多少与企业的经营绩效成正比;后者可以从所投资企业提取固定的利息,该利息的多少与企业的经营状况没有关系。{8}因此,被投资企业的经营业绩与股权投资的投资者的利益攸关,而私募股权投资基金则专于股权投资,且其投资对象主要限定于未公开上市交易的股权(包括未上市企业的股权和上市公司定向募集的股权)。投资对象主要为公开上市交易的股权(股票)的则为私募证券投资基金。
    (三)其实质是一种集合理财方式
    基金有广义和狭义之分。狭义的基金是指具有特定目的和用途的资金;广义的基金是机构投资者的统称,包括信托投资基金、单位信托基金、公积金、保险基金、退休基金以及各种基金会的基金。而私募股权投资基金则是通过将投资者的资金集中在一起投资于未上市交易的股权获利这一特定目的和用途的资金集合,其实质为集合理财,且一般为封闭式,封闭期限一般为5年至10年。在封闭期间,投资者不能随意抽回出资,以满足集合理财投资运作的要求。
    二、我国私募股权投资基金的监管现状及问题剖析
    (一)法律地位规范缺失,影响私募股权投资基金的健康发展
    我国目前还没有专门规范和监管私募股权投资基金的法律规范,相关法律规定如《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》以及《信托法》等,为私募股权投资基金采取公司制、有限合伙制或信托制的组织形式提供了依据,对私募股权投资基金的设立法律依据留有余地,但基本上都没有明确其合法地位。2001年6月中国人民银行公布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》和《信托投资公司管理办法》、2003年1月对外经贸部等五部委{9}联合发布的《外商投资创业投资企业管理规定》、2005年11月国家发改委等十部委{10}联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》、2007年1月银监会发布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》及《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》等,分别对相应类型的私募股权投资基金作出规定,但因政出多门且效力位阶不高,往往得不到严格执行。
    由于缺乏明确的法律规定,合法私募和非法集资的界限往往难以把握,人们对行为后果的预期不明,可能导致其自认为正常的经营行为却被认定为非法集资而人罪,{11}而实践中借私募之名行集资诈骗之实的也确实不乏其人,{12}导致投资者损失巨大,甚至会引发影响社会稳定的群体事件。在缺乏明确法律规范的情况下,基金募集人一旦经营失败则面临可能入罪的风险,而投资者的利益也面临无法得到法律保障的风险,这对我国私募股权投资基金的健康发展,显然是不利的。
    (二)监管思路不明,导致多头监管、低效监管
    目前,除依《创业投资企业管理暂行办法》、《外商投资创业投资企业管理规定》规定以创业投资形式存在的私募股权投资基金外,其他大量的私募股权投资基金根本没有监管部门对其设立、运作予以监管。实践中,一些试点地区的地方政府纷纷出台地方性法规政策,{13}以各种优惠政策吸引私募股权投资基金落户本地,并规定分别由地方发改委、商委、金融办、财政局、税务局、工商局等多部门对私募股权投资基金共同监管。显然,由于管理层对私募股权投资基金的监管思路仍未明确,任由各地自行确定监管机构,导致实践中多头监管大行其道,而多头监管很可能是涉及权力的谁都想管,涉及责任的谁也不管,不仅不能起到监管的初衷,其效率也必然是低下的。
    (三)监管目标不明,投资者保护不足容易引发群体纠纷
    目前,理论界和实务界对私募股权投资基金是否需要监管仍然存有争论。主张不需监管观点的学者认为,私募股权投资基金的关键功能在于保障融资便利,其投资者应为具有风险识别能力和风险承受能力的富人或机构投资者,因此,不需要特别予以保护。但是,持该观点的学者忽视的事实是,在私募股权投资基金发达的欧美国家,对私募股权投资基金亦有其严格的监管制度。即使是采宽松监管态度的美国,在其《证券法》、《投资公司法》等法律管辖之下,具有健全的私募股权投资基金制度和投资者保护制度,其私募股权投资基金的投资者被严格限定在具有风险识别能力和风险承受能力的富有个人和专业的机构投资者范围内。根据欧洲创业投资协会1998到2002年对欧洲股权投资基金募集资金来源的结构分析,银行类大约占24%,保险公司大约占12%,养老基金大约占22%,基金的基金占9%。而我国大型社保基金介入股权投资基金较晚,且对其投资额度也有严格的限制。自2008年后我国也逐步放宽了对券商、保险等金融机构对私募股权投资的准入限制,但目前仍属试点,加之该类金融机构还受到信贷规模、流程控制等规范的限制,目前还不能大量投资于私募股权投资基金。因此,我国私募股权投资基金的资金来源受限,资金募集比较困难,基金募集人往往采取种种与私下募集规则明显不符甚至违反现行规定的方式筹集资金,如通过大量群发短信、随意电话邀约、召开研讨会、虚假历史业绩宣传、汇集多人资金于一人帐户投资等方式,吸收大量并不具有风险识别能力和风险承受能力的个人投资者参与私募股权投资,以致投资纠纷甚至群体事件频发。
    因此,只有在通过各种监管法律规则将私募股权投资基金的募资对象限定在具有风险识别能力和风险承受能力的特定投资者范畴内,避免将该等高风险投资的风险扩散至一般投资者从而引发系统性风险,才能谈及放任资金募集人与投资者之间通过投资契约自由处分双方间权利义务以维护融资便利。显然,投资者保护应是监管的首要目标。
    (四)监管内容不明,基金设立与运作均不规范
    由于监管法律规范的缺乏,目前实践中管理层对私募股权投资基金的监管对象与监管内容并无定论。在缺乏有效监管的环境下,私募股权投资基金的发展犹如脱缰野马。但是,不受约束的无序发展带来的必然是投资者利益损失与金融市场秩序的混乱。发达国家私募股权投资基金监管制度的假设前提是,进入私募股权投资市场的基金投资者与基金发起人、基金管理人都是适格的主体,资金募集方式严格限制为私下投放(privateplacement),因而私募股权投资基金与基金管理人可得到法律的豁免注册,因为这是具有丰富的投资经验和风险承担能力的少数人间的游戏,并不涉及社会公众的利益。因此,法律会设置严格的投资者主体准入制度、投资者人数限制、私募发行方法和禁止广告制度,控制风险向社会公众传播,保护中小投资者,维护金融市场的稳定。
    我国目前除信托制私募股权投资基金外还没有建立合格投资者制度,由于资金募集存在困难,一些基金发起人在设立基金时往往会无视投资者是否具备投资经验和风险识别能力、违规公开宣传、违规设定保底条款,{14}运作基金时不向投资者披露基金运营情况、分配时侵犯投资者的权益,甚至部分基金管理人并不具备足够的管理大量股权投资资产的能力和资质,随意决策,造成投资者资产的巨大损失。因此,明确基金投资者、基金管理人以及基金设立与管理运作规范并将之纳入监管内容,是立法部门当前迫在眉睫的任务。
    三、构建我国私募股权投资基金监管制度的设想
    欠缺的法律环境和缺位的监管不能满足我国私募股权投资基金的飞速发展,也不利于我国资本市场的发展和融资体系的完善。笔者认为应尽快制定、构建私募股权投资基金监管法律制度,具体设想如下:
    (一)完善监管法律体系,明确私募股权投资基金合法地位
    前述我国《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》和《信托法》等法律只为私募股权投资基金采取公司制、有限合伙制或信托制的组织形式提供法律依据,《外商投资创业投资企业管理规定》、《创业投资企业管理暂行办法》对采取创业投资企业形式的私募股权投资基金的设立、运作、政策扶持与监管提出基本要求,《信托公司集合资金信托计划管理办法》及《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》等为采取信托制的集合资金信托计划提供操作指引,而各地出台的地方政策规定仅为该地方私募股权投资基金提供设立与运作依据。这些规定或语焉不详,或各自为政,且效力层级和位阶较低,未能为私募股权投资基金明确合法地位。笔者认为,应尽快制定专门规范私募股权投资基金的《私募股权投资基金法》,明确私募股权投资基金的合法地位,统一私募股权投资基金的监管规范,并对已有的相关规范进行调整、合并、修订或废止,作为《私募股权投资基金法》配套法规,以尽早结束目前模糊无序的局面。
    (二)明确监管思路,合理确定监管机构和构建监管体系
    国外对私募股权投资基金的监管一般包括行政监管和行业监管。目前我国的私募股权投资基金是根据不同监管部门的不同规定设立的,故各种类型的私募股权投资基金的监管机构也不一致。笔者认为,我国应建立行政监管为主、行业监管为辅的监管体系。因此,应通过立法明确确定监管机构和监管体系。
    首先,应由证监会作为行政监管机构,统一行使行政监管权,理由为:
    私募股权投资基金虽然也具有信托业“受人之托,代人理财”的性质,似乎可由信托业的监管部门中国人民银行一起监管更为便利。但是,我国私募股权投资基金基本上是投资于未上市企业的股权,也有一些投资于上市公司向特定投资者定向募集的股权,而前者的退出渠道主要是被投资企业的IPO。因此,私募股权投资基金与证券市场联系更为紧密。而我国证券市场是由证券监督管理委员会监管的。在私募股权投资基金最为发达的美国,私募股权投资基金的监管机构即为美国证券交易委员会(简称SEC)。因此,从监管的便利、及时和国际惯例来看,私募股权投资基金的行政监管权由证监会行使更为妥当。
    其次,应设立全国私募股权投资基金行业协会,进行行业自律监管。
    当前我国应尽快设立全国私募股权投资基金行业协会,进行行业自律监管。行政监管部门可以授权全国私募股权投资基金行业协会一定的权限,要求私募股权投资基金向行业协会登记备案,定时报告有关基金运作的财务资料,接受其检查、监督,以构建证监会统一行政监管、私募股权投资基金行业协会自律监管、私募股权投资基金自我监管的多层次监管体系。协会职能主要可有:(1)执行国务院及国家发展改革委员会、人民银行、财政部、商务部、证监会、银监会、保监会、国家税务总局和国家工商总局等有关部门对于行业监管的要求;(2)协助制定行业管理规定;(3)及时了解、掌握并传达有关政府部门的各项监管要求等。
    (三)明确监管目标,构建以投资者保护为核心的监管制度
    只有当私募股权投资基金投资者为具有风险识别能力和风险承受能力的特定投资者时,其才可能具有自行获得与投资项目相关的信息、与资金募集人通过投资契约约定双方权利义务的能力,而不需要监管机构强制要求资金募集人履行公开发行时所需履行的注册或核准义务、信息披露义务。惟此,豁免注册或核准、免于披露的融资便利价值才能够得以体现。显然,投资者保护应是私募股权投资基金监管的首要目标,监管制度也应是以投资者保护为核心的法律制度。具体制度建议如下:
    1.构建和规范投资人限制制度
    我国居民储蓄量大,民间资金投资出路较少,如对私募股权投资基金投资者资格没有限制规定,会导致大量没有投资经验和风险识别能力的一般公众的储蓄被引诱投人高风险的私募股权投资,一旦私募股权投资失败,将导致大量投资纠纷,甚至引发社会稳定问题。
    而私募股权投资基金投资人限制制度核心实际就是投资者市场准入制度,即规定满足规定条件的投资者才能投资私募股权投资基金,禁止基金募集人向不符合条件的投资人募集资金,将一般公众投资者隔离在高风险投资之外。发达国家对投资者的限制,一般包括两个方面,即对投资者资格的限定和投资人数的限定。
    私募股权投资基金投资者一般包括机构投资者和个人投资者。海外私募股权投资基金的资金主要来源于机构投资者,包括商业银行、保险公司、证券公司、投资公司、养老金机构、信托机构等,这些机构投资者都是专业投资者,一般要求总资产达到一定规模如美国规定总资产500万美元以上{15}即可作为合格投资者进行投资,但因该等机构投资者对客户具有诚信责任,监管部门要对其投资到私募股权投资基金的资产比例进行严格限制以防范风险。{16}而当私募股权投资基金投资者为个人时,通常或限定其资产达到一定程度的富有,如美国规定个人或夫妻资产净值达100万美元以上,或个人年收入20万美元以上,或夫妻年收入达30万美元以上,才可作为合格投资者而不受人数限制,或者具备应有的商务知识和经验,以使其能够评估投资所蕴含的价值和风险且在人数限制之内。{17}再如英国规定自然人参与私募股权投资基金的最低金额是200万英镑等。
    关于投资者资格限制,我国银监会2007年颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定,合格投资者是指能够识别、判断和承担信托计划相应风险且具备下列条件之一的人:(1)投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;(2)个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币,且能提供相关财产证明的自然人;(3)个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币,且能提供相关收入证明的自然人。”{18}而根据《创业投资企业管理暂行办法》第9条第4款的规定,单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币,根据《外商投资创业投资企业管理规定》第6条的规定,除必备投资者外,每个投资者最低认缴出资额不得低于100万美元,该等规定实际是确立了参与创业投资企业形式的私募股权投资基金投资者的财产标准。但对投资经验和风险识别的判断缺乏标准。
    在投资者的人数限制上,《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定,参与单个信托计划的自然人不得超过50人,而机构投资者数量不受限制。《创业投资企业管理暂行办法》第9条第4款则规定,创业投资企业的投资者不得超过200人,其中以有限责任公司形式设立的不得超过50人,{19}《外商投资创业投资企业管理规定》第6条规定,投资者人数应在2人以上50人以上。国务院办公厅2006年12月22日发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》第3条第1项规定:向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的,为公开发行。
    该等规定虽然在财产数额的确定上比较主观,未必能将投资者限定在能够具有风险承担能力和识别能力的富有人群内,{20}人数限制也尚缺乏科学依据,但其希望明确界定合格投资者的财富标准和投资人数限制标准的意图是可取的,但上述规定仅分别适用于信托制和创业投资企业形式的私募股权投资基金,且效力位阶较低,建议以位阶更高的《私募股权投资基金法》以统一立法予以构建、完善,以规范我国私募股权投资基金投资人限制制度 。
    2.构建和规范基金管理人制度
    由于私募股权投资的高风险特征,一般都要求具有丰富投资经验和良好职业素养的投资专家担任基金管理人,以确保投资者的资金能够通过投资专家的独到眼光、专业判断、规范运作和增值管理获得价值增值和收益。而我国目前法律对基金管理人的投资经验要求并不明确,且非常简单。如《创业投资企业管理暂行办法》第9条规定,创业投资企业应当至少有3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任。委托其他创业投资企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构负责其投资管理业务的,管理顾问机构必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员对其承担投资管理责任。{21}《外商投资创业投资企业管理规定》第6条规定,除委托创业投资管理公司管理外,创投企业应有

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